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从经济法学的角度,对“MBO异变”的小探/李华振

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 11:01:57  浏览:8025   来源:法律资料网
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从经济法学的角度,对“MBO异变”的小探

李华振


原载《社会科学报》2004年6月24日(总第924期)。此为原稿,后在发表时,经作者同意,标题改为《谨防“祥林嫂”式的MBO》。


关于国企MBO改革,2001—2003年期间我曾在媒体上发表过大约15篇论文,大多是为MBO鼓与呼。我一点也不怀疑MBO对中国国企改善治理结构的积极作用,但三年过去了,笔者在我国著名经济法专家刘大洪教授主持的国务院司法部“中国公司治理结构及中外比较”课题组中进行了大量的研究工作之后,现在回过头来看看各地出现的挂羊头卖狗肉的“盗版MBO”,却不得不再写下这则短文,为MBO的异变提个醒。
鲁迅先生笔下的祥林嫂曾说过一句很经典的话:“我想不到春天里也有狼……”对于当前正春光灿烂的国企MBO改革来说,也同样适用这句话。我们既要看到MBO的灿烂春光,也要看到春天里隐藏的狼,更重要的是知道狼有几只、长什么样、藏在何处;然后,我们才能有针对性地去驱狼、打狼。否则,就会象祥林嫂一样,“结果,我的儿子被狼吃掉了……”

之一:“不当的MBO”可能动摇整个社会的经济民主和政治稳定之基础,反而不利于实现“后发优势”。

有目共睹的例子是俄罗斯,通过MBO,俄罗斯实际价值超过1万亿美元的500家大型国企,只卖了72亿美元。与英国国企MBO不同,英国由于立法健全、政府奉公、民众监督到位、尊重市场规律,其国企MBO的结果很健康,顺利达到了预期目标。但俄罗斯由于不具备英国的法治环境、社会监督、人文观念(主要指市场等价交换的观念)等条件,其国企MBO的结果是权力腐败,是“官僚瓜分国企大蛋糕”。剧变之后,国有资产原来谁在管理,就归谁占有,结果出现了“官僚私有化”和“官僚资本主义”。结果,它并没有建立起真正意义上的市场经济,相反,由于国家对经济的整体控制能力严重降低,从而直接动摇了整个社会的经济民主和政治稳定之基础。
这还直接导致了严重的“资本原罪现象”。那些当初靠“非正常MBO”获取巨额财富的人及其后代,出于对政局动荡以及资本“原罪”的忧虑,想方设法进行资本外逃。俄罗斯每年外流的资本为150亿到200亿美元,还伴随有大量的人才流失海外,俄已成为人才流失和资本流失最严重的国家之一。这种局面令俄罗斯政府头痛不已,陷入两难困境:如果严格追究资本“原罪”,势必造成更不稳定的形势,导致资本进一步外逃;然而如果置之不顾,国家的公信力和民主形象又何以维护?这种“不成功的转轨”使俄罗斯陷于长期衰退之中,使它从一个超级强国沦落到目前的状况。
目前,我国在法治环境、社会监督、人文观念等条件上比俄罗斯强一些,但不可否认,离撒切尔夫人当政时的英国仍有一段差距。所以,在现阶段如果操作不当,我国国企MBO的结果并不一定能健康达成美好初衷。象今天的俄罗斯那样,连整个社会的经济民主和政治稳定之基础都动摇了,还何谈通过MBO来实现“后发优势”?

之二:MBO为未来的股份全流通铺设了新的障碍,进一步演变成圈钱的工具。

我国上市企业大部分都是从国有企业改制而来,控股股东(几乎百分百是非流通股股东)以土地、设备、存货等非货币方式出资,在估价过程中往往做了手脚,以便占据更多的股份。而实际上的货币资金大部分来源于中小股东的投资,这样,控股股东就会不惜造假来“圈中小股东的钱”。即便最后东窗事发,控股股东的损失也不大,因为它本来就没投入太多真金进去。据不完全测算,控股股东花3千万元包装出一个上市企业,最后能“圈到”1-5亿甚至更多的货币资金!
对流通股股东的另一层“榨油”还在于流通股与非流通股并存这一结构性缺陷,使上市企业的实际控制权演变成圈钱的工具。中国股市要想健康发展下去,必须采取有力措施解决这个缺陷。但是,练了“葵花宝典”之后的、变了味的国企MBO却使这种结构性缺陷又不得不延续下去。这会为未来的上市企业股份全流通铺设新的障碍,内部人除了掌握着原来已经在握的“经营控制权”外,还进一步掌握了新的权利——“股份控制权”。这样,由于经过MBO改革之后的上市企业并没有象西方那样完成“下市”,仍然留在股市上,就会助长内部人通过不正当的股权操作之技巧而向流通股股东圈钱。

之三:管理层不再把企业当作“生产部门”而是“资本运作单元”,这使MBO在相当大的程度上丧失了其逻辑理性。

在论证MBO的合理性时,大都是从管理层角度来看待MBO的激励作用以及代理人成本降低问题。但这有个理论上的和实践上的“假设”,即:管理层把企业视为传统意义上的生产部门来进行产业经营,而不是把企业视为现代意义上的资本单元进行资本运作,也就是说,管理层必须没有任何资本投机的动机与意识。此外,它还要求管理层不会产生道德风险,能进行有效的自我约束。当然,还需要有关的外部配套措施,主要是良好的法律环境、有效的监管体系。
很不幸的是,以上这些前提不再充分满足。从国际大环境上看,由于上个世纪70年代以来的美元与黄金脱钩,大大推动了新的金融工具的产生与发展,从而使企业的“资本运作属性”上升到前所未有的高度,相应地,“生产经营属性”不再如以前强烈。在所谓的资本市场上,很多情况下,企业不再是“企业家和工人的天下”,甚至也不是“投资人的天下”,而成了“资本空手道者的天下”。尤其是MBO、垃圾债券、杠杆并购等金融工具的产生,更进一步使“空手套白狼”式的所谓资本运作成为可能和经常,为业界津津乐道的许多“资本运作成功者”都是靠此暴发的。在这种情形中,企业的潜在价值在投机欲望的推动下,很容易被泡沫化并无限膨胀,股价与真实业绩之间失去了必然的联系。
管理层通过MBO得到企业的股权之后,实际上并不一定把企业作为自己的“长期事业”来尽心尽力经营,而往往把它当成“天上掉下来的馅饼”,通过“企业包装”和“财务操作”,以更高的价格把股权转手卖出去。为了在转手的过程中得到更高的价格,就会诱发管理层更严重的短期行为,为企业的长期健康发展埋下更多的“地雷”。据《财富》调查结果披露:近3年由于“资本投机”的膨胀,在“外部投资人”损失了大量投资的同时,美国1035家企业的“内部高层管理人员和董事”却通过提前抛售套现他们的股票获得了660亿美元的巨额收入。
我国目前虽尚未达到西方的程度,但也已经走过了萌芽状态,正“茁壮成长”。对此,我们不能不在进行国企的MBO改革之前三思而后行。


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巴彦淖尔市人民政府办公厅印发市财政局关于《巴彦淖尔市本级行政事业单位国有资产管理暂行办法》、《巴彦淖尔市本级行政事业单位国有资产管理办法》、《巴彦淖尔市本级行政事业单位国有资产处置管理办法》的通知

内蒙古自治区巴彦淖尔市人民政府办公厅


巴政办发〔2008〕57号



巴彦淖尔市人民政府办公厅印发市财政局关于《巴彦淖尔市本级行政事业单位国有资产管理暂行办法》、《巴彦淖尔市本级行政事业单位国有资产管理办法》、《巴彦淖尔市本级行政事业单位国有资产处置管理办法》的通知



各旗县区人民政府,农垦局,巴彦淖尔经济开发区,市直各部门,各企事业单位:

市财政局关于《巴彦淖尔市本级行政事业单位国有资产管理暂行办法》、《巴彦淖尔市本级行政事业单位国有资产管理办法》和《巴彦淖尔市本级行政事业单位国有资产处置管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。



二OO八年九月八日



巴彦淖尔市本级行政事业单位国有资产管理暂行办法



第一章 总 则



第一条 为规范和加强我市本级行政事业单位国有资产管理,维护国有资产的安全和完整,合理配置国有资产,提高国有资产使用效益,保障行政事业单位履行职能,根据财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部第35号令)、《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部第36号令)和《内蒙古自治区本级行政事业单位国有资产管理暂行办法》(内政办发〔2007〕110号)有关规定,并结合我市的实际情况制定本办法。
  第二条 本办法适用于巴彦淖尔市本级党的机关、人大机关、政府机关、政协机关、审判机关、检察机关、各民主党派机关、参照公务员制度管理的事业单位和社会团体(以下简称行政单位)的国有资产管理行为和其他各类事业单位(以下简称事业单位)的国有资产管理活动。
  第三条 本办法所称的行政事业单位国有资产,是指由巴彦淖尔市本级行政事业单位占有、使用的,依法确认为国家所有,能以货币计量的各种经济资源的总称。

行政事业单位国有资产,包括行政事业单位利用国家财政性资金形成的资产、国家调拨的资产、按照国家规定组织收入形成的资产,以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产,其表现形式为固定资产、流动资产、对外投资、无形资产等。
  第四条 行政事业单位国有资产管理的内容包括:资产配置、资产使用、资产处置、资产收益、资产评估、产权界定、产权纠纷调处、产权登记、资产清查、资产统计报告和监督检查等。
  第五条 行政事业单位国有资产管理活动,应当遵循以下原则:
  ㈠资产管理与预算管理相结合;
  ㈡资产管理与财务管理相结合;
  ㈢实物管理与价值管理相结合。
  第六条 行政事业单位国有资产管理,实行国家统一所有,政府分级监管,单位占有、使用的管理体制。



第二章 管理机构及职责



第七条 巴彦淖尔市财政局是市本级行政事业单位国有资产管理的职能部门,对行政事业单位国有资产实行综合管理。其主要职责是:
  ㈠贯彻执行国家和自治区有关国有资产管理的法律、法规和政策;
  ㈡根据国家和自治区国有资产管理的有关规定,制定行政事业单位国有资产管理的规章制度,并对执行情况进行监督检查;
  ㈢负责会同有关部门研究制定本级行政事业单位国有资产配置标准和实物费用定额,负责资产购置、调剂等配置事项的审批,负责组织长期闲置、低效运转和超标准配置资产的调剂使用工作;

㈣负责本级行政事业单位出租、出借国有资产等事项的审批,负责本级事业单位利用国有资产对外投资和担保等事项的审批;

㈤按规定权限进行本级行政事业单位资产无偿调出、转让、置换、报废、报损等处置事项和产权变动事项的审批,负责组织产权登记、产权界定、资产信息化管理与报告、资产评估、资产清查等工作;
㈥负责本级行政事业单位国有资产有偿使用和处置活动等事项的稽查管理;

㈦负责本级行政事业单位国有资产收益收缴及使用的监督管理;

㈧对本级行政事业单位的国有资产管理工作实行绩效考核;

㈨负责事业单位转企改制工作中国有资产的监督管理,负责企业化管理事业单位以及事业单位创办的具有法人资格企业的国有资产的监督管理。

第八条 市本级行政机关负责对本部门及所属单位的国有资产实施监督管理。其主要职责是:

㈠根据国家、自治区和市财政局有关国有资产管理的规定,制定国有资产管理实施办法,并组织实施和监督检查;

㈡组织本部门国有资产的清查、登记、统计汇总及日常监督检查工作;

㈢审核本部门所属行政事业单位国有资产出租、出借事项,审核本部门所属事业单位利用国有资产对外投资、担保等事项,审核或审批有关资产购置、调剂等配置事项,按规定权限审核或审批无偿调出、转让、置换、报废、报损等处置事项;

㈣负责本部门所属单位长期闲置、低效运转和超标准配置资产的调剂工作,优化行政事业单位国有资产配置,推动行政事业单位国有资产共享、共用;

㈤督促本部门所属单位按规定缴纳国有资产收益;

㈥组织实施对本部门所属单位国有资产管理和使用情况的评价考核;

㈦接受同级财政部门的监督、指导并报告有关行政事业单位国有资产管理工作。
第九条 行政事业单位对本单位占有、使用的国有资产实施具体管理。其主要职责是:
  ㈠根据行政事业单位国有资产管理规定,负责制定本单位国有资产管理具体办法并组织实施;
  ㈡负责本单位国有资产的账卡管理、清查登记、统计报告及日常监督检查等工作;
  ㈢负责本单位国有资产的采购、验收、维修和保养等日常管理工作,保障国有资产的安全、完整;
  ㈣负责办理本单位国有资产的购置、调剂等配置事项和无偿调出、转让、置换、报废、报损等处置事项以及出租、出借等事项的报批手续;事业单位负责办理本单位对外投资和担保等事项的报批手续;
  ㈤负责本单位用于出租、出借资产的保值增值,事业单位负责用于对外投资和担保资产的保值增值,按照规定及时、足额缴纳国有资产收益;
  ㈥负责本单位存量资产的有效利用,参与大型仪器、设备等资产的共享、共用和公共研究平台建设工作;
㈦接受财政部门和主管部门的指导、监督,报告本单位国有资产管理情况。
  第十条 行政事业单位应当明确国有资产管理的机构和人员,加强行政事业单位国有资产管理工作。

对在行政事业单位国有资产管理工作中做出突出贡献的、举报违法问题有功的单位和个人,由市财政局给予表彰奖励。



第三章 资产配置管理



第十一条 行政事业单位国有资产配置应当遵循以下原则:

㈠严格执行法律、法规和有关规章制度;
  ㈡与行政事业单位履行职能需要相适应;
  ㈢科学合理,优化资产结构;
  ㈣勤俭节约,从严控制。

第十二条 对国家、自治区和巴彦淖尔市规定有统一配置标准的土地、房屋和车辆,按照规定的相关标准执行:

㈠土地使用标准按照国土资源部制定的标准执行;

㈡房屋建设及办公使用面积按照国家发展和改革委员会制定的标准执行;

㈢公务用车配置标准按照巴彦淖尔市党委、政府有关文件规定执行;专业用车配置标准按照国家部委有关规定执行。

  第十三条 对有规定配置标准的资产,应当按照标准进行配置;对没有规定配置标准的资产,应当从实际需要出发,从严控制,合理配置。
  市财政局对要求配置的资产,能够通过调剂解决的,原则上不重新购置。
  第十四条 行政事业单位申请使用财政性资金购置资产的,除国家另有规定外,须按以下程序报市财政局审批:

㈠行政事业单位在编制年度部门预算时,根据工作需要,提出拟购置资产的品目、数量,测算经费额度,编制资产购置计划等,一并纳入年度部门预算建议计划中,报主管部门审核;

㈡主管部门根据各单位资产存量状况和有关资产配置标准,初审、汇总各单位资产购置计划,随同年度部门预算收支建议计划一并报市财政局;

㈢市财政局根据主管部门的审核意见,结合本级财力、资产配置标准、资产调剂及资源共享等条件,对资产购置计划进行审批;

㈣行政事业单位在市财政局审核同意的增量范围内,按轻重缓急原则确定急需配置的资产,在预算支出控制数内列入相关支出项目,随同年度部门预算报主管部门审核;

㈤主管部门审核、汇总后报市财政局审批。

资产购置计划未经批准,不得列入部门预算,也不得列入单位经费支出。

第十五条 年度部门预算执行中,行政事业单位申请使用追加预算、各类专项资金、纳入财政专户管理的非税收入等财政性资金购置资产的,应当按照预算管理和资产购置程序,编制资产购置计划,经主管部门审核后报市财政局审批。

第十六条 行政事业单位用财政性资金购置资产用以更新或替换原有资产的,在编制资产购置计划时,应当同时填制《资产处置申请表》,连同相关资料报市财政局审批。市财政局对拟处置的资产实行集中统一管理,进行调剂使用或处置。

第十七条 行政事业单位向主管部门或其他部门申请项目经费的,有关部门在下达经费前,应当将所涉及的有规定配置标准的资产购置事项报市财政局批准。

第十八条 行政事业单位用其他资金购置有规定配置标准的资产,报主管部门审批;主管部门应当将审批结果定期报市财政局备案。

对上级部门直接配置、调拨、奖励的资产和接受捐赠的资产以及其他依法确认为国家所有的资产,行政事业单位应当及时入账并报市财政局备案。

第十九条 经批准召开重大会议、举办大型活动等需要购置资产的,由会议或活动主办单位提出申请,市财政局按照先调剂、后租赁、再购置的原则进行审批,并纳入跟踪管理。
  第二十条 行政事业单位购置应纳入政府采购范围的资产,依法实行政府采购。未经批准的资产购置,政府采购部门不予受理。
  第二十一条 行政事业单位应当对购置的资产进行验收、登记,并及时进行账务处理。



第四章 资产使用及有偿使用收入管理



第二十二条 行政单位国有资产的使用,包括单位自用和出租、出借等方式。

行政单位不得用国有资产对外担保,法律另有规定的除外。
  行政单位不得以任何形式用占有、使用的国有资产举办经济实体。在本办法施行前已经用占有、使用的国有资产举办经济实体的,应当按照国家关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定进行脱钩。脱钩前,行政单位应当按照国家有关规定对其经济实体的经济效益、收益分配及使用情况等进行严格监管;市财政局应当对其进行监督检查。

第二十三条 事业单位国有资产的使用,包括单位自用和出租、出借及对外投资、担保等方式。

第二十四条 行政事业单位应当建立健全国有资产使用管理制度,规范国有资产使用行为。
  第二十五条 行政事业单位应当认真做好国有资产的使用管理工作,做到物尽其用,充分发挥国有资产的使用效益;保障国有资产的安全、完整,防止国有资产使用中的损失和浪费。
  第二十六条 行政事业单位应当建立严格的国有资产管理责任制,将国有资产管理责任落实到人。对所占有、使用的国有资产应当定期清查盘点,做到账账、账卡、账实相符,防止国有资产流失。
  第二十七条 行政事业单位拟将占有、使用的国有资产对外出租、出借,事业单位拟利用国有资产对外投资、担保的,须经主管部门审核同意上报市财政局审核批准。未经批准,不得对外投资、出租、出借和担保。

任何单位和个人,一律不得用国有资产抵押、质押贷款,不得用国有资产抵顶欠款。

办理资产出租、出借、对外投资和担保审批手续,应向市财政局提交有关文件、证件和资料,主要包括:

㈠资产有偿使用申请报告;

㈡可行性论证报告;

㈢拟开办经营实体的章程;

㈣出租、出借、投资、入股、合资、合作、联营的合同、意向书或草签的协议;

㈤资产价值证明;

㈥主管部门审核意见书;

㈦涉及房屋建筑物的,需提供国有土地使用证、房屋所有权证等,以及拟出租、出借的房屋建筑物的坐落地点、面积、规划用途等资料;

㈧《行政事业单位国有资产产权登记证》;

㈨其他需要提交的资料。

行政事业单位将占有、使用的国有资产对外出租、租赁、承包,资产使用者不得转租转包,出租、租赁、承包经营年限不得超过三年。已出租的国有资产到期后,未经财政(国有资产管理)部门批准,不得再行出租或延长租期。

第二十八条 市财政局应根据实际情况对行政事业单位国有资产对外出租、出借事项,事业单位用国有资产对外投资、担保事项从严审批。
  第二十九条 对行政事业单位中超标配置、低效运转或长期闲置的国有资产,由市财政局调剂使用或处置。国家、自治区和市政府另有规定的,从其规定。

第三十条 市财政局按照“收支两条线”规定,将“行政事业单位国有资产收入”在“非税收入专户”中分账核算,对资产有偿使用收入和处置收入的取得、使用和结余情况进行专门反映。

第三十一条 行政事业单位出租、出借的国有资产,事业单位对外投资和担保的国有资产,其所有权性质不变,仍归国家所有。

行政单位对外出租、出借取得的收入,按照政府非税收入管理规定,实行“收支两条线”管理,缴入市财政专户,由财政部门统筹安排,作为统一发放津补贴的资金来源。

事业单位对外投资收益以及利用国有资产出租、出借和担保等取得的收入应当纳入单位预算,同时按部门预算编制的有关要求编制收入、支出预算。国家、自治区和市政府另有规定的,从其规定。

第三十二条 未经市财政局批准,事业单位擅自对外投资或担保的,工商行政管理部门不得为其办理注册、变更、年检登记手续,金融机构不得为其办理有关贷款手续。



第五章 资产处置及处置收入管理



  第三十三条 行政事业单位国有资产处置,是指行政事业单位国有资产产权的转移及核销,包括无偿调出、出售(出让、转让)、置换、对外捐赠、报废、报损以及货币性资产损失核销等。

㈠无偿调出,是指单位之间在不变更所有权的前提下,以无偿的方式变更国有资产占有、使用权的资产处置行为;

㈡出售(出让、转让),是指以有偿转让的方式变更行政事业单位国有资产所有权或占有、使用权的一种资产处置形式,出售、出让、转让是指不同类型、不同用途资产的产权变更行为;

㈢置换,是指以非货币性交易方式变更行政事业单位国有资产所有权或占有、使用权的资产处置行为;

㈣对外捐赠,是指将尚能继续使用的资产,经批准无偿支援公益事业及扶贫、赈灾的资产处置行为;

㈤报废,是指由于行政事业单位国有资产已达到使用年限或未达到使用年限而出现老化、损坏、市场型号淘汰等问题,经有关部门科学鉴定或按有关规定,对已不能继续使用的国有资产进行产权核销的资产处置形式;

㈥报损,是指对发生的呆账损失、非正常损失等,按照有关规定进行产权核销的资产处置形式。

第三十四条 行政事业单位可处置的国有资产范围包括:

㈠闲置资产;
  ㈡仍有使用价值,但继续使用已不能满足单位履行职能需要的资产;

㈢因技术原因并经科学论证,确需报废、淘汰的资产;
  ㈣因单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变等原因发生的产权或使用权转移的资产;
  ㈤盘亏、呆账及非正常损失的资产;
  ㈥已超过使用年限无法使用的资产;

㈦无形资产的损失;

㈧依照国家、自治区和市政府有关规定需进行资产处置的其他资产。

第三十五条 行政事业单位国有资产处置应当按照公开、公正、公平的原则进行。

第三十六条 资产处置按照以下规定权限予以审批。

㈠主管部门的固定资产处置,由部门提出处理意见,报市财政局审批。

㈡主管部门所属单位的固定资产处置,经主管部门审核后,报市财政局审批。

㈢各部门、各单位处置流动资产、无形资产、对外投资资产等,经主管部门审核后,报市财政局审批。

㈣重要资产处置事项由市财政局报市政府批准。法律、行政法规另有规定的,从其规定。

第三十七条 申报国有资产处置时,应根据不同情况分别提交有关文件资料,填报相关表格。

㈠资产处置书面申请,《行政事业单位国有资产处置申请表》;

㈡能够证明资产价值的有效凭证,如购货单(发票、收据)、工程决算副本、记账凭证复印件、固定资产卡片等;

㈢资产统计报告;

㈣资产目前的使用情况说明;

㈤具有合法资质的评估机构出具的资产评估报告;

㈥具有法律效力的国家及其授权的专业技术部门的鉴定报告;

㈦单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变等情况下处置国有资产的,须提供撤销、合并、分立的批文;

㈧处置国有土地和房屋建筑物的,还须提供以下材料:国有土地使用证、房屋所有权证等,以及拟处置的房屋建筑物和宗地坐落地点、面积、规划用途等资料;

㈨非正常损失责任的处理文件;

㈩《行政事业单位国有资产产权登记证》;

(十一)其他有关资料。

第三十八条 行政事业单位出售或置换土地、房屋建筑物、车辆及大型(贵重)仪器、设备等,必须经有资质的评估机构评估并报市财政局核准或备案后,采取拍卖、招投标、协议转让以及法律、行政法规规定的其他方式进行公开处置。

前款规定的交易行为,应当在市财政局通过公开招标确定的依法设立的产权交易机构中公开进行。

第三十九条 行政事业单位国有资产处置的变价收入和残值收入,按照政府非税收入管理规定,实行“收支两条线”管理。

资产处置收入全额缴入市财政专户或国库,支付相关处置费用后,由市财政局结合预算安排,用于缴入单位资产购置及更新改造等。

第四十条 行政事业单位分立、撤销、合并、改制及隶属关系发生改变时,应当对其占有、使用的国有资产进行清查登记,编制清册,报送市财政局审批后,方可办理移交、调拨、封存、拍卖等手续。任何单位或个人无权随意处置。
第四十一条 经批准召开重大会议、举办大型活动等临时购置的国有资产,由主办单位在会议、活动结束时,按照本办法规定报批后处置。主办单位不得擅自占有或处置,并应对资产的安全、完整负责。

第四十二条 行政事业单位处置占有、使用的房屋建筑物、土地使用权和车辆等,未按规定程序报市财政局审核批准的,国土、房产、公安车辆管理等部门不得为其办理产权变更登记和过户手续。



第六章 资产评估及资产清查



第四十三条 行政事业单位有下列情形之一的,应当对相关资产进行评估。

㈠取得的没有原始价格凭证的资产;
  ㈡拍卖、有偿转让、置换国有资产;
  ㈢合并、分立、清算;

㈣整体或部分资产租赁给非国有单位;

㈤确定涉诉资产价值;

㈥事业单位整体或部分改制为企业;

㈦事业单位以非货币性资产对外投资;

㈧依照国家有关规定需进行资产评估的其他情形。
  第四十四条 行政事业单位国有资产评估项目实行核准制和备案制。实行核准制和备案制的项目范围、权限,依据自治区财政厅和巴彦淖尔市财政局有关文件执行。
  第四十五条 行政事业单位国有资产评估工作应当由市财政局委托具有资产评估资质的资产评估机构进行。
  第四十六条 进行资产评估的行政事业单位,应当如实提供有关情况和资料,并对所提供情况和资料的客观性、真实性和合法性负责,不得以任何形式干预评估机构独立执业。

第四十七条 行政事业单位有下列情形之一的,应当进行资产清查。

㈠根据国家专项工作要求或本级政府实际工作需要,被纳入统一组织的资产清查范围的;

㈡进行重大改革或整体、部分改制为企业的;

㈢遭受重大自然灾害等不可抗力,造成资产严重损失的;

㈣会计信息严重失真或国有资产出现重大流失的;

㈤会计政策发生重大更改,涉及资产核算方法发生重要变化的;

㈥应当进行资产清查的其他情形。

第四十八条 行政事业单位进行资产清查,应当向主管部门提出申请,并按照规定程序报市财政局批准立项后组织实施,但根据国家专项工作要求或本级政府工作需要进行的资产清查除外。

第四十九条 行政事业单位资产清查工作的内容主要包括:基本情况清理、账务清理、财产清查、损溢认定、资产核实和完善制度等。资产清查工作按照《内蒙古自治区行政事业单位资产清查实施细则》(内财资〔2007〕88号)有关规定组织实施。



第七章 产权登记与产权纠纷调处



第五十条 行政事业单位国有资产产权登记是国家对行政事业单位占有、使用的国有资产进行登记,依法确认国家对国有资产的所有权和行政事业单位对国有资产的占有、使用权的行为。

第五十一条 行政事业单位应当向市财政局申报、办理国有资产产权登记,并由市财政局核发《行政事业单位国有资产产权登记证》。办理产权登记手续的同时,必须将土地使用权证、房屋所有权证等所有国有资产产权证全部交到财政(国有资产管理)部门集中管理。

第五十二条 《行政事业单位国有资产产权登记证》是国家对行政事业单位国有资产享有所有权,行政事业单位享有占有、使用权的法律凭证,由市财政局统一发放。

第五十三条 行政事业单位国有资产产权登记的内容主要包括:㈠单位名称、地址、负责人及成立时间;
㈡单位性质、主管部门;

㈢单位资产总额、国有资产总额、主要实物资产额及其使用状况、对外投资情况;

㈣其他需要登记的事项。

第五十四条 行政事业单位应当按照以下规定进行国有资产产权登记。

㈠新设立的单位,办理占有产权登记;

㈡发生分立、合并、部分改制以及隶属关系、单位名称、地址和单位负责人等产权登记内容发生变化的单位,办理变更产权登记;

㈢因依法撤销或整体改制等原因被清算、注销的单位,办理注销产权登记。

㈣对行政事业单位国有资产产权登记实行年度检查。

对于不按照有关规定办理产权登记、年度检查或年度检查不合格的,其《行政事业单位国有资产产权登记证》自动失效,不再具有法律效力。

第五十五条 产权纠纷是指由于财产所有权、经营权、使用权等产权归属不清而发生的争议。

第五十六条 行政事业单位之间的产权纠纷,由当事人协商解决。协商不能解决的,由自治区财政厅或本级政府调解、认定。

第五十七条 行政事业单位与其他国有单位之间发生国有资产产权纠纷的,由当事人协商解决。协商不能解决的,可向巴彦淖尔市财政局或共同上一级财政部门申请调解或认定,必要时报有管辖权的人民政府处理。

第五十八条 行政事业单位与非国有单位或个人发生产权纠纷的,行政事业单位应当提出拟处理意见,经主管部门审核并报巴彦淖尔市财政局批准后,与对方当事人协商解决。协商不能解决的,依照司法程序处理。



第八章 资产信息管理与报告



第五十九条 市财政局及其他行政事业单位应当建立和完善资产管理信息系统,对国有资产实行动态管理。

资产信息化管理的内容包括:资产购置计划、资产出租出借、对外投资、资产处置、资产收益、产权变更、产权登记和年检等资产管理事项。

第六十条 行政事业单位应将本单位管理的各类国有资产的信息(包括资产数量、结构、原值、现值、实物图片)等资料,录入资产信息管理系统,在此基础上做好国有资产统计报告工作。

第六十一条 市财政局应当建立行政事业单位国有资产占有、使用状况及国有资产收益情况统计报告制度。行政事业单位国有资产统计报告,是行政事业单位财务会计报告的重要组成部分。行政事业单位应当按照市财政局规定的资产统计报告格式、内容及要求,对其占有、使用的国有资产状况定期做出报告。

行政事业单位报送资产统计报告应做到真实、准确、及时、完整,并对国有资产占有、使用、变动、处置等情况做出文字分析说明。 
第六十二条 行政事业单位国有资产占有、使用状况,是市财政局编制和安排行政事业单位部门预算的重要参考依据。市财政局应当利用资产管理信息系统和资产统计报告,全面、动态掌握行政事业单位国有资产占有、使用状况,建立国有资产绩效管理制度。



第九章 监督检查和法律责任



第六十三条 财政部门等行政事业单位及其工作人员应当认真履行国有资产管理职责,依法维护国有资产的安全、完整。
  第六十四条 财政部门等行政事业单位应当加强对国有资产的监督和检查,坚持单位内部监督与财政监督、审计监督、社会监督相结合,事前监督、事中监督和事后监督相结合,日常监督和专项检查相结合。

审计、监察等部门应当按照各自职责,做好行政事业单位国有资产的监督管理工作。

第六十五条 市财政局应当建立行政事业单位国有资产稽查管理制度,对行政事业单位国有资产有偿使用和资产处置等活动实施日常稽查和定期稽查。

第六十六条 财政部门等行政事业单位及其工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,按照国务院《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)处理。

㈠以虚报、冒领等手段骗取财政资金的;
  ㈡擅自占有、使用和处置国有资产的;
  ㈢擅自提供担保的;
  ㈣未按规定缴纳国有资产收益的。
  违反国家、自治区和巴彦淖尔市国有资产管理规定的其他行为,按照国家、自治区和巴彦淖尔市有关法律、法规处理。



第十章 附 则



第六十七条 巴彦淖尔市本级社会团体和民办非企业单位中占有、使用国有资产的,参照本办法执行。

第六十八条 行政单位所属独立核算的企业(包括未脱钩的经济实体),实行企业化管理并执行企业财务会计制度的事业单位,以及事业单位创办的具有法人资格的企业,不执行本办法,其国有资产由市财政局按照企业国有资产监督管理的有关规定实施监督管理。
  第六十九条 本办法所称财政性资金,包括财政年初预算安排的资金、各类财政专项资金、预算执行中财政追加的资金,以及纳入财政专户管理的非税收入。

使用财政性资金购置资产,是指全部或部分使用财政性资金购置资产的行为,以及使用需要财政性资金偿还的借款、贷款等购置资产的行为。

第七十条 行政事业单位境外国有资产管理办法另行制定。

第七十一条 本办法由市财政局负责解释。

第七十二条 本办法自发布之日起施行。此前巴彦淖尔市有关行政事业单位国有资产管理的文件规定与本办法不一致的,以本办法为准。

巴彦淖尔市本级行政事业单位国有资产收入管理办法



第一条 为规范和加强我市本级行政事业单位国有资产收入管理,防止国有资产流失,规范收入分配秩序,根据财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部第35号令)、《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部第36号令)、《内蒙古自治区财政厅关于<印发内蒙古自治区本级行政事业单位国有资产收入管理办法>的通知》(内财资〔2008〕249号)和《巴彦淖尔市本级行政事业单位国有资产管理暂行办法》的有关规定,制定本办法。
  第二条 本办法适用于巴彦淖尔市本级党的机关、人大机关、政府机关、政协机关、审判机关、检察机关、各民主党派机关、参照公务员制度管理的事业单位和社会团体(以下简称行政单位)的国有资产管理行为和其他各类事业单位(以下简称事业单位)的国有资产收入管理活动。
第三条 本办法所称的行政事业单位国有资产收入包括行政单位资产处置收入和出租、出借收入,行政单位附属后勤服务单位上交收入,行政单位未脱钩经济实体(含企业化管理事业单位)上交收入;事业单位资产处置收入、对外投资收益以及利用国有资产出租、出借和担保等取得的收入。

第四条 行政事业单位国有资产收入属于政府非税收入,是财政收入的重要组成部分,由巴彦淖尔市财政局负责收缴和监管,按有关规定统筹安排使用。

第五条 行政事业单位国有资产收入有关收支,应统一纳入部门预算反映。

第六条 巴彦淖尔市本级行政事业单位经批准处置的国有资产变价收入和残值收入,纳入政府非税收入管理,实行“收支两条线”。

第七条 巴彦淖尔市本级行政单位经批准出租、出借的国有资产,其所有权性质不变,仍归国家所有;所形成的收入,按照政府非税收入管理的规定,实行“收支两条线”管理。

行政单位附属后勤服务单位上交收入,行政单位未脱钩经济实体(含企业化管理事业单位)上交收入,按照政府非税收入管理的规定,实行“收支两条线”管理。

第八条 巴彦淖尔市本级事业单位国有资产处置收入属于国家所有,按照政府非税收入管理的规定,实行“收支两条线” 管理。

第九条 巴彦淖尔市本级事业单位对外投资收益以及利用国有资产出租、出借和担保等取得的收入纳入部门预算管理,同时按部门预算编制的有关要求编制收入、支出预算。国家、自治区和市政府另有规定的从其规定。

第十条 行政事业单位国有资产收入收缴实行财政部门直接征收和委托征收的方式。

㈠按规定经巴彦淖尔市财政局审批,由巴彦淖尔市财政局组织集中统一处置的土地、房屋建筑物、车辆、大型设备所取得的收入,由巴彦淖尔市财政局直接收缴。

在取得收入时,由巴彦淖尔市财政局填制《非税收入一般缴款书》,所发生的相关费用(资产评估费、技术鉴定费、交易手续费等),在国有资产收入中抵扣,抵扣后的余额直接缴入巴彦淖尔市财政专户,属于预算内的部分,按非税收入收缴的相关规定缴入国库。

㈡按规定经巴彦淖尔市财政局审批,由行政事业单位自行出售、置换资产,以及行政事业单位出租、出借国有资产形成的处置收入和资产有偿使用收入,以及行政单位附属后勤服务单位上交收入,行政单位未脱钩经济实体(含企业化管理事业单位)上交收入,由巴彦淖尔市财政局委托资产占有单位收缴,主管部门负责监缴。

在取得收入时,资产占有单位作为执收单位,按照非税收入收缴的相关规定填制《非税收入一般缴款书》,所发生的相关费用(资产评估费、技术鉴定费、交易手续费等),在国有资产收入中抵扣,抵扣后的余额直接缴入巴彦淖尔市财政专户,属于预算内的部分,按非税收入收缴的相关规定缴入国库。

第十一条 行政事业单位应当建立国有资产收入台账,并按照规定程序在“巴彦淖尔市行政事业单位资产管理系统”中登录相关内容,并定期与巴彦淖尔市财政局对账。

第十二条 行政事业单位按下列程序申请使用国有资产收入:

㈠行政事业单位提出申请,报主管部门审核;

㈡主管部门同意后,报送巴彦淖尔市财政局相关业务主管科室审批;

㈢巴彦淖尔市财政局各相关业务主管科室提出初审意见并会签国资科,国资科核定可用额度。

㈣巴彦淖尔市财政局相关业务主管科室在国资科核定的额度范围内,根据部门业务需要和预算安排情况提出经费安排意见,按有关程序报批。

第十三条 行政事业单位要如实反映和缴纳国有资产收入,不得隐瞒;不得截留、挤占、坐支和挪用国有资产收入;不得违反规定使用国有资产收入。

第十四条 主管部门要切实履行监管职责,加强对所属单位国有资产的监督管理,建立健全资产收入形成、收缴、使用、监督管理等方面的规章制度,防止隐瞒、截留、挤占、坐支和挪用国有资产收入。

第十五条 民办非企业单位涉及国有资产收入的,参照本办法执行。

第十六条 行政单位所属独立核算的企业(包括未脱钩的经济实体),实行企业化管理并执行企业财务会计制度的事业单位,以及事业单位创办的具有法人资格的企业,不执行本办法,其国有资产由巴彦淖尔市财政局按照企业国有资产监督管理的有关规定实施监督管理。

第十七条 各主管部门要根据本办法,结合本部门实际情况制定具体实施办法,并报巴彦淖尔市财政局备案。

第十八条 本办法自发布之日起施行。此前巴彦淖尔市有关行政事业单位国有资产管理的文件规定与本办法不一致的,以本办法为准。

巴彦淖尔市本级行政事业单位国有资产处置管理办法



第一条 为规范我市本级行政事业单位国有资产处置行为,维护国有资产的安全和完整,合理配置和有效利用国有资产,保障国家所有者权益,根据财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部第35号令)、《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部第36号令)、《内蒙古自治区财政厅关于<印发内蒙古自治区本级行政事业单位国有资产处置管理办法>的通知》(内财资〔2008〕250号)和《巴彦淖尔市本级行政事业单位国有资产管理暂行办法》的有关规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于巴彦淖尔市本级党的机关、人大机关、政府机关、政协机关、审判机关、检察机关、各民主党派机关、参照公务员制度管理的事业单位和社会团体(以下简称行政单位)的国有资产管理行为和其他各类事业单位(以下简称事业单位)的国有资产处置活动。
第三条 巴彦淖尔市财政局是市本级行政事业单位国有资产管理的职能部门,对行政事业单位的国有资产实行综合管理。

第四条 行政事业单位的国有资产属国家所有,单位依法享有占有、使用权,未经批准不得自行处置。

第五条 本办法所称资产处置,是指行政事业单位国有资产产权的转移及核销,如流动资产处置、固定资产处置、对外投资处置以及无形资产处置等。资产处置方式包括无偿调出、出售(出让、转让)、置换、对外捐赠、报废、报损以及货币性资产损失核销等。

第六条 巴彦淖尔市财政局批复的行政事业单位国有资产处置文件是办理产权变动的依据,是行政事业单位调整有关资产、资金账目的原始凭证。

第七条 行政事业单位资产处置范围包括:

㈠闲置资产;

㈡仍有使用价值,但继续使用已不能满足单位履行职能需要的资产;

㈢因技术原因并经科学论证,确需报废、淘汰的资产;

㈣因单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变等原因发生的产权或使用权转移的资产;

㈤盘亏、呆账及非正常损失的资产;

㈥已超过使用年限无法使用的资产;

㈦无形资产的损失;

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  独立保证是指由银行或其他机构或个人开立的一项独立的付款义务的承诺,国际惯例上称为独立保函或备用信用证。我国于20世纪80年代引入了独立保函、备用信用证这种金融担保工具。由于1995年实施的《中华人民共和国担保法》并没有明确承认独立保证以及规定相应的法律规范,从而产生了国际商务实践与法律脱节的情况,人民法院在处理涉外独立保证纠纷时存在着诸多难题。

  独立保证的适用范围
  在司法实践中,尽管对我国《担保法》第5条是否为独立保证的发展预留空间没有形成统一见解,目前亦仅在国际商事交易纠纷中认可独立保证,但依照私法领域内法无禁止即许可的原理,法理上并未做国际国内双轨处理的依据。因此维持双轨还是并轨,完全取决于实务中的利弊权衡和政策价值导向,需充分调研,深思熟虑。一方面,独立保证能使债权人利益获得更为快捷有效的保护,为社会经济发展提供深层次的保障,而独立保证通常并存反担保的独立保证,无法清晰界定涉外和国内交易,双轨运行容易产生对保证独立性效力解释不统一的情形。另一方面,我国目前商业社会不熟悉独立保证的运作模式,在市场交易主体信用状况欠佳的情况下,独立保证因其责任严厉性和易被滥用性,确实可能导致法律纠纷增多,反而不利于独立保证制度在我国的发展。采取逐步放开,先国际交易后国内交易分阶段调整的模式,也未尝不是现阶段利大于弊的选择。
  考察为数不多的独立保证的各国立法,一般都从独立保证的主体范围的角度作限制。根据我国的现实情况,仅限于我国银行以及其他金融机构开立独立保证较为稳妥,对我国一般企业和个人排除适用独立保证。一是金融机构专业性强,对独立保证的条款设计及责任有清楚的认知;二是金融机构通常不愿介入基础交易,以独立保证为常态担保,从属保证为特殊担保,相对较容易界定保证的性质。独立保证的开立主体位于我国境外的,则依其属人法确定独立保证的效力。

  独立保证的准据法
  在准据法和当事人选择的国际惯例的关系问题上,需要厘清两点:一是独立保证的准据法按照合同准据法的一般规则,取决于文本规定,即当事人意思自治,与基础交易准据法无关;文本未规定准据法的,按照最密切联系原则,适用开立人住所地法律,独立保证文本由开立人分支机构开立的,适用该分支机构所在地法律;二是分清准据法的强制性规范和任意性规范,一般而言,除独立保证的适用范围、欺诈、对外担保等领域有强制性规定,其他规定均为任意性规定,是为当事人准备的“漏洞填补规则”。文本的条款或援引的国际惯例规则与准据法任意性规范冲突,文本规定即当事人约定优先。

  独立保证的欺诈止付程序
  依据“欺诈使一切归于无效”的法理,欺诈是否定独立保证之独立性的唯一情形,因此各国无一例外都引入了独立保证欺诈止付的司法程序。由于缺乏明确的法律规定,我国各地法院程序及止付实体标准不一,亟需加以规范。
  首先,在程序构造上,止付令的性质属于行为禁令,不是针对财产的冻结措施,独立保函或备用信用证尚未付款的,只能以行为禁令方式阻止开立人不得履行付款的合同义务,而不能将独立保函或备用信用证项下的款项作为受益人的财产或其到期应得收益采取冻结措施。按时间阶段,止付令可以分为诉前止付令、中间止付令和终局止付令。2013年1月1日实施的新《民事诉讼法》第一百条和第一百零一条新增了对行为的保全,为欺诈止付令提供了法律依据。不足的是,民诉法的行为保全只是程序性的救济措施,不是一项独立的禁令之诉,最后必须依靠实体判决取得既判力,因此欺诈止付纠纷需经历裁定临时止付、复议、实体判决、上诉等一系列诉讼程序,客观上给止付申请人滥用申请权利创造了机会,不利于独立保证制度效用的发挥。今后如何将欺诈止付令进行简单化的改造,值得进一步研究。
  其次,关于举证责任分配。止付申请人必须承担举证证明受益人欺诈的责任,证据应为现时可得、不需要通过人民法院通过调取证据的途径获得的,举证标准应达到一目了然、非常充分的程度。在审判实践中,出现了两种极端现象,一种是只要申请人提供有效担保,法院不加仔细审查,就按照财产保全程序裁定止付;一种是将保函欺诈纠纷转化成基础交易纠纷进行全面审理。这两种做法都是错误的。笔者认为,应当区分不同阶段,由于独立保证项下的审单付款期限只有3至7个营业日,大部分申请人都申请诉前止付令,参照财产保全的法律规定,人民法院应在48小时内作出,此时只要能够证明存在受益人欺诈的很高可能性,可以作出止付裁定。而在终局止付判决中,不仅要求欺诈的证明标准则必须是明显、清楚,而且必须是合理的唯一推论。
  第三,关于欺诈的具体情形。有以下四点值得注意:一是欺诈属于传统的公共政策范畴,受法院地法约束,如果国际惯例规则也都不规定欺诈例外情形的,交由国内法调整。二是最高法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题规定》第8条列举了信用证欺诈情形,但由于独立保证单据与跟单商业信用证单据存在较大区别,例如受益人恶意不交付货物或货物无价值;串通提交假单据而没有真实的基础交易等情形,不能适用于独立保证。三是欺诈具体情形可以借鉴公约的规定。四是应当确立有限审查原则。法院在确定欺诈成立与否时必然涉及到对基础交易的审查,但应仅限于与欺诈情形相关的有限审查,而不能全面介入基础交易的审理,否则独立保证无异于从属性保证。
  我们必须看到独立保证对我国积极实施企业“走出去”战略,参与国际合作与竞争、改善经济信用环境具有重要的制度价值。在司法实践中,法院不应轻易干预当事人关于独立保证的独立性安排,在欺诈止付令的运用上,必须慎之又慎,避免因止付申请人滥用欺诈止付程序削弱乃至破坏独立保证机制的稳定运行和商业效用。


  稿件来源: 法制日报法学院

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