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婚内强迫性行为的法律责任论
-----由王卫明强迫妻子性交被判强奸罪说起

犀原律师事务所(河南郑州) 杨德寿


摘要：文章针对法学界争议较大的婚内强迫性行为的法律责任问题，结合具体案例，从刑法学、逻辑学和司法实践的角度进行分析，认为：婚内强迫性行为的定性不应该与性有关，如果未造成其他应当承担刑事责任的伤害，婚内强迫性行为也不构成犯罪。
关键词：婚内强迫性行为，强奸，强迫性交。


婚内强迫性行为是指合法夫妻之间的强迫性交行为，通常又是指丈夫强迫妻子性交的行为。作者认为也应包括妻子以要挟等方式强迫丈夫与已发生性关系的情形。对这种行为如何定性？实施这种行为是否应该承担法律责任？特别是，是否应当承担刑事责任？在刑法理论界存在相当大的争议。1999年12月，上海判处一起婚内强迫性行为构成强奸罪的案例，在国内引起强烈反响。本文将结合这起案例对婚内强迫性行为的定性问题和法律责任问题进行探讨，希望对该问题的解决有所帮助。

婚内强迫性行为被判强奸罪的第一例i
1999年12月24日，上海市青浦法院做出判决，认定被告人王卫明强行与自己妻子发生的性行为构成强奸罪。仅判决部分的内容为：被告人与被害人虽为夫妻关系，但已分居达16个月之久，且被告先后两次提出离婚诉讼请求，夫妻感情确已破裂。在一审已判决离婚、但尚未发生法律效力的特殊情况下，被告人王卫明违背妇女意志，采用暴力手段，依法应予惩处。鉴于案情的具体情况，可对被告人酌情从轻处罚。判决被告人王卫明犯强奸罪，判处有期徒刑 3年、缓刑 3年。此判决一经做出，在我国引起强烈反响。因为这是我国法院认定婚内强迫性行为构成犯罪的第一例。

本案发生和追诉的简要经过ii
王卫明与被害人钱某自1993年结婚。婚后双方因性格不合，王卫明曾于1996年6月和1997年3月两次提出离婚诉讼。1997年10月8日，法院判决王、钱准于离婚，双方均于当日签收该判决书。1997年10月13日晚7点多(离婚判决尚未生效)，王来到了原来的住处，见钱在房间内整理衣服，即上前从背后抱住钱，欲与其发生性关系。钱拼命挣脱王，拎起包想夺路而去，但被王挡住。经过一番搏斗，王将钱推倒在床上，强行与其发生了性关系。
之后，钱蒙着被子失声痛哭，并于晚11时许到派出所报案。王卫明对自己的行为供认不讳。10月15日，青浦县公安局即提请青浦县检察院批准逮捕王卫明。但检察院认为王不构成犯罪，不同意批捕王，并敦促公安局立即放人。后公安局要求复议，检察院又维持了不批捕决定。公安局又向上海市检察二分院提交“提请复核意见书”，市二分院下达复核决定书，认为法院既已做出王、钱准予离婚的判决，且两人不持异议，虽判决尚差 9天才生效，但两人已不具备正常的夫妻关系，所以对王卫明应以强奸罪认定，建议由区检察院直接提起公诉。婚内强迫性行为被追究刑事责任的案例便由此产生。

由本案再次引出的争议问题
王卫明被判强奸罪后，在中国司法界引起广泛激烈的争论。本案发生后，公安、检察这些专门的司法机关在侦查起诉过程中就存在严重分歧；青浦法院的判决也是拐弯抹角作出的，由此不难看出法院的谨慎。此前，西安一起丈夫强迫妻子性交并伤害妻子的案例，据称法院因苦于没有婚内强奸的立法，只处理了伤害一案。这些案例说明：我国《刑法》 关于强奸罪的规定，在是否适用于婚内强迫性行为的认识是模糊的。
青浦法院的判决之所以引起广泛关注，不是因为婚内强迫性行为的事例太少，而是因为这种行为发生后妻子求助司法保护的事例太少；其次，既便这些妻子拿起了法律武器，她的权利也未必就能得到保护。这又是因为，在民众心目中，妇女被丈夫强迫过性生活与被他人强奸是完全不同的两回事；除此之外，刑法学专家也是将二者区别对待的。我国刑法学家高铭暄主编的《刑法学》iii教材认为：强奸罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利，也就是妇女拒绝与其合法配偶以外的任何男子发生性行为的权利；刘家琛、孙琬钟主编的《中国新刑法实务全书》iv与本教材的观点完全相同。就本案而言，王卫明强迫妻子性交被追究刑事责任也是经历了一番曲折的，如果不存在判决书表述的“特殊情况”，王卫明的行为极有可能不被追诉。
很明显，无论平民百姓还是法律专业工作者，绝大多数认为婚内强迫性行为不构成强奸罪。长期以来，婚内强迫性行为的行为人未承担任何罪责，正是司法机关将这种观点用于司法实践的明证。以上《刑法学》和《中国新刑法实务全书》虽然认为强奸罪侵犯的客体是妇女拒绝与其合法配偶以外的任何男子发生性行为的权利，但并没有进一步阐明产生这一认识的原因。一般认为，婚内强迫性行为不构成犯罪的理由有以下几点：一、双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺；二、如果婚内强迫性行为构成犯罪，就会破坏婚姻的稳定；三、承认婚内强迫性行为是犯罪，就可能使妻子随时以此来要挟丈夫、诬告丈夫，另外婚内强迫性行为取证也比较困难v。
按照上述观点，婚内强迫性行为不构成犯罪。那么，对这种行为应该如何定性呢？本文不妨结合上述案例，来论述婚内强迫性行为的定性和法律责任问题。

婚内强迫性行为的定性
笔者同样认为婚内强迫性行为的行为人不构成犯罪，但又认为，以上几点婚内强迫性行为的行为人不构成犯罪的理由没有说服力。探讨婚内强迫性行为是否构成犯罪，应该从《刑法》设定强奸罪的目的及刑法学和逻辑学理论上着手，同时还要考虑司法实践上的可行性。这样才能对婚内强迫性行为进行准确定性。
一、婚内强迫性行为并不构成对妻子性权利的侵犯
《刑法》设定强奸罪的目的在于保护妇女性的不可侵犯的权利。该强奸罪条款所保护的客体是妇女拒绝男子对其实施奸污的权利。夫妻间关于性的权利义务，因为双方合法婚姻关系的确立而产生相互之间的专属性质，这种性质决定了婚姻关系的一方不能随意拒绝另一方的性交要求，与妻子发生性行为正是丈夫的法定权利。据此，丈夫虽然强行与妻子发生了性行为，也不构成对妻子性的权利的侵犯。如果构成侵权也只能是对平等的人格权的侵犯。对婚内强迫性行为的定性不应该与性有关。因此，婚内强迫性行为不应构成强奸罪或其它与性有关的罪名。
二、婚内强迫性行为的社会危害性也未达到承担刑事责任的程度
《刑法》中每一种犯罪以及构成这种犯罪的刑事责任的大小，都是根据某主体的某一违法行为的社会危害性大小来设定的。这种违法行为必须具有严重的社会危害性时，《刑法》才将其规定为犯罪并要求行为人为此承担刑事责任。基于夫妻间性的权利义务的专属性，婚内强迫性行为既便具有社会危害性，这种危害性也很难构成行为人承担刑事责任的基础。婚内强迫性行为的危害性，主要表现在行为人为发生性行为而采取的暴力、胁迫或者其他手段上，而不表现在性行为本身。也就是说，丈夫强迫妻子性交远没有强奸其他妇女的社会危害性严重。为这两种不同危害性的违法行为设定相同的法律责任，是和法律的正义性相违背的。强迫性行为如果没有造成被害人身体上或精神上的其他伤害，这种行为的危害性是不可能达到承担刑事责任程度的。如果婚内强迫性行为有其他伤害或虐待行为则另当别论。不过，对这些行为的追究也只能适用伤害罪或虐待罪条款来认定，而不应适用强奸罪条款。除此之外，婚内强迫性行为在定性上不构成刑事犯罪。
三、《刑法》和逻辑学上的“强奸”与“强迫性交”
从《刑法》的具体规定来看，强奸罪条款所调整的犯罪行为系指强奸(或奸淫幼女)行为。为弄清“强奸”与“强迫性交”的区别，应当先弄清楚“奸”与“性交”的区别，因为“强”与“强迫”无异，都是违背他人意志。《现代汉语词典》vi中，“奸”的含义有多种，但都是贬义的。其最常用的意思是“奸淫”，该词典对“奸淫”vii的解释是：男女间不正当的性行为。与“奸”组合的与性行为有关的常用词有“强奸”、“通奸”(亦称“和奸”)、“奸污”、“诱奸”、“鸡奸”等。所有这些，指的都是不正当(或不合法)的性行为，其区别仅在于这些不正当性行为的表现形式。《现代汉语词典》对“性交”viii的解释是：两性之间发生性行为。这是一种中性的解释。对于夫妻之间的性行为，汉语所用的词汇从来不曾与“奸”有关，而只用“同居”、“同房”、“房事”、“性生活”、“性交”以及“做爱”之类的中性名词。很显然，“奸”仅指不正当的性行为，其中又包括自愿的和强迫的；而“性交”则同时包括不正当的和正当的性行为，也包括自愿的和强迫的。










图1 “强奸”、“强迫性交”与“性交”不同的内涵

从逻辑学上讲，“强奸”比“强迫性交”的内涵要大，“强迫性交”又比“性交”的内涵大（如图1所示）。我们可以将“强迫性交”解释为强迫的“性交”（对“性交”概念限定）行为，把“强奸”再进一步解释为非法的或不正当的“强迫性交”（对“强迫性交”概念再限定）行为；我们不能反过来将“性交”解释为某种“强迫性交”行为，更不能将“性交”解释为某种“强奸”行为。图中阴影部分是强迫的性行为，其中深色阴影部分指的是没有正当性关系的强奸，浅色部分为有正当性关系（即婚姻关系）的强迫性行为；其它部分是自愿的性交行为，包括夫妻间的正常性生活和非夫妻间的通奸及姘居，还包括性交易行为。作者认为，刑事立法在表述“强奸罪”条款时，不可能不考虑“强奸”与“强迫性交”在逻辑学上不同的内涵。因此，《刑法》中强奸罪调整的强迫性交行为只能是不正当的。为了更直观地说明这一问题，作者设计了表明各类性关系的分布图（如图2）。图中，横坐标轴将性关系分为自愿的（即I、Ⅱ象限ix部分）和强迫的（即Ⅲ、Ⅳ象限部分），纵坐标轴将性关系分为合法的或正当的（即Ⅰ、Ⅳ象限部分）和非法的或不正当的（即Ⅱ、Ⅲ象限部分）。假定主动实施性行为的人已经具备刑事责任能力，只有符合图中阴影部分即第Ⅲ象限全部和第Ⅱ象限局部（深色阴影部分，即幼女作为被害人的情形）的条件，才构成《刑法》规定的犯罪。所以，笔者在表述夫妻间的强制性行为时均与“奸”无关，只用“丈夫强迫妻子性交”或“婚内强迫性行为”之类文字，而不用“丈夫强奸妻子”或“婚内强奸”的语句。




陈兴良教授认为，犯罪构成体系应坚持事实判断和价值评价相分离原则，并按事实和价值的位阶顺序安排。
他认为，在犯罪构成理论中，事实和价值是十分重要的问题。在大陆法系中，事实和价值始终是相分离的。德日三阶层体系是按照事实和价值二元论的哲学方法建构起来的。构成要件该当性是事实判断，而违法性和有责性是价值判断，也可以说是一种规范判断在事实判断与价值判断中存在逻辑上的位阶关系。我国及苏俄的犯罪构成体系中，事实和价值是合而为一的，在这样一种犯罪构成体系中，必然会出现重事实判断轻价值评价，甚至以事实判断代替价值评价的倾向。没有正确地处理好事实判断和价值评价关系，是我国和苏俄犯罪构成体系的重大缺陷。[i]
一般认为，德日三阶层体系是深受休谟的“事实与价值相分离”二元论的哲学思想影响而建构的。然而，休谟的事实和价值二分法是否正确，这在哲学上是有争论的。不少哲学家对事实和价值二分法提出了批判，他们认为，事实和价值并非截然分离而决不相交的，实际上事实和价值是缠结在一起的，美国哲学家希拉里·普特南通过对事实与价值二分法的批判后，提出了“事实与价值二分法的崩溃”的观点。[ii]
从德日三阶层体系发展历史看，古典论体系认为，构成要件该当性中的具体要素是记述性、中性的事实要素，而违法性和有责性是价值评价内容，因此，这一体系符合休谟的“事实和价值二分法”的。
然而，随着新古典论体系将主观违法要素和规范要素置于构成要件该当性阶层，目的论体系和现代新古典体系将故意和过失置于构成要件该当性阶层后，构成要件该当性逐渐已实质化，其中，行为要素受社会行为论和社会相当理论等影响已实质化，因果关系受相当因果关系论和客观归责论等理论影响已实质化，等等。构成要件该当性的实质化说明构成要件该当性阶层并不单纯是事实判断阶层，而是事实和价值交织在一起的判断阶层。可见，现在的德日三阶层体系并非绝对按事实与价值二分法划分的，它以犯罪成立的基本原型（或指导形象）而确立构成要件该当性后，再根据违法实质和阻却事由以及责任要素来建构，即按“违法——有责”方法建构。其中，构成要件该当性体现了事实和价值交织状况，正由于构成要件该当性已实质化，使违法性已压缩为零，所以，德国刑法理论中出现了将构成要件该当性和违法性合并为“不法”阶层的二阶层体系（即不法——责任）的有力主张。
笔者认为，在现实中，犯罪是一种事实和价值交织在一起的行为。刑法所规定的各罪的规范也是事实和价值交织在一起的。犯罪构成体系是判断犯罪成立的各要素组成的体系，因此，犯罪构成体系应包括有事实和价值两方面的内容，但是，在建构犯罪构成体系并非一定要将事实要素和价值要素截然分开，让事实要素变成纯种的事实要素，价值要素变成纯种的价值要素。在犯罪构成体系让许多要素以事实和价值交纳在一起的要素出现也是可以的，甚至所有要素均以事实和价值交织在一起的要素的形式出现也是可以的，由于犯罪是各种要素组成的有机体，犯罪构成体系的建构是人为的，而且语词具有一定的模糊性（当然也具有相对明确性），因此，犯罪构成体系各构成要素具有一定重合，或有的要素需要借助其他要素来说明，这是不可避免的。
事实与价值二分法究竟是否科学？这在哲学界是争论不休的问题，在各种哲学学说中，哪一种哲学学说才是准确的，这尚无定论。由于刑法学家、法官、广大民众均不可能都是哲学家，因此，在构建犯罪构成体系时，可以借鉴一定哲学思维方法来建构，更主要是应从立法、司法角度考虑问题，一般而言，构建犯罪构成体系应首先找出所有的构成犯罪的要素，其次将这些构成要素根据立法、司法的要求按一定逻辑排列组合。德日三阶层体系以犯罪成立的基本原型（或指导形象）为基础来考虑建构其三阶层体系，只要其三阶层的所有构成要素与刑法规定相符，就可以建立其合理的犯罪构成体系。但是，它并不一定要按事实与价值相分离的方法来建构。
犯罪构成四要件体系是从主客要素划分来建构其犯罪构成体系的，只要该体系已完全包括了所有的犯罪成立要素，就同样可以建立起其合理的体系。在犯罪构成四个要件里，它体现了事实和价值交织的状况，这种状况并不是其缺陷，正如德日三阶层体系一样，其构成要件该当性也体现事实与价值交织状况但同样不可认为这是其缺陷。其实，从德日三阶层体系中“构成要件该当性”的实质化发展历程已看到“事实和价值二分法”在逐渐崩溃，而“事实和价值缠结论” 逐渐在现在的德日阶层体系（尤其是二阶层体系）中获得崇高的地位。

陈兴良教授认为，在犯罪构成四要件中并没有违法性的一席之地，需在四要件之外进行实质判断，由于社会危害性的实质判断内容是游离于并凌驾于四要件之外、之上的，因此，在具体案件判断中，往往容易产生逻辑上的混乱。[iii]陈教授这一论断是存在问题的。
从这一论断可知，陈兴良教授深受休谟的“事实与价值相分离”二元论的哲学思想影响，认为犯罪构成四要件体系属于事实判断、形式判断的内容，社会危害性的实质判断并不在四要件体系之内。笔者认为，陈教授这一论断是不妥当的。因为犯罪构成四要件平面化体系是一个既有实质判断也有形式判断的综合体系。犯罪构成四要件体系的哲学基础并不是休谟的“事实与价值相分离”二元论，而是诸如普特南等学者所言的“事实与价值缠结”一元论。犯罪本来就是一种事实与价值交织在一起的行为体，因此，犯罪构成体系必然包含有事实和价值两方面的内容，由于事实与价值是交织在一起的，因此，在分解分析时，是很难将事实和价值截然分开的。在犯罪构成四要件平面化体系中，犯罪客体是刑法保护的、被犯罪行为侵害或威胁的法益或法秩序，它是一个包含有社会危害性内容的实质判断要件；犯罪客观要件中的危害行为、危害结果等要素是既包含有形式判断也包含有社会危害性实质判断的要素；犯罪主观要件的故意等要素是既有心理事实判断（形式判断）也有实质判断（明知会造成社会危害结果）的要素，犯罪主体也是既有形式判断（责任年龄）也有实质判断[（精神病人）责任能力，它体现人身危险性的有无与大小]。由此可见，犯罪构成四要件平面化体系并非在四要件之外进行实质判断的，由于四要件体系的各要件之间也是按一定逻辑来构建体系的，因此，在具体案件判断中，并不会产生逻辑上的混乱。



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[i]参见陈兴良：《刑法知识论》“代序”第Ⅷ页，以及正文第319-322页，第350页。
[ii]参见[美]希拉里·普特南著，应奇译《事实与价值二分法的崩溃》东方出版社，2006年1月第1版。

[iii]参见陈兴良：《犯罪论体系的位阶性研究》《法学研究》2010年第4期，第120-121页。
(作者简介：欧锦雄，男，广西玉林市人，1964年10月出生，广西政法管理干部学院教授，广西民族大学刑法学硕士生导师，中国刑法学研究会理事，享受国务院政府津贴专家。)
[本文节录自《犯罪构成体系的平面化与位阶化----与陈兴良教授商榷》（作者：欧锦雄）《刑法论丛》2013年第1卷，法律出版社出版]