北京市新技术产业开发试验区暂行条例

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浅谈公诉人的心理素质

叶 祖 怀

所谓心理素质，是指人的能力形成和发展所必需的心理方面的自然前提和主观可能性。公诉人的心理素质，是决定公诉人出庭能力和水平发挥的重要因素，是提高公诉案件质量的前提和保证。因此，认真分析当前公诉人在出庭心理上尚存在的问题，找出原因，进而采取必要的措施，培养和提高公诉人的心理素质，对于提高公诉人的出庭能力和公诉水平具有重要意义。

一、当前公诉人存在的不良心理现象及成因

１、消极、被动心理
有的公诉人认为，经过侦查机关的侦查、批捕部门的把关、起诉阶段的审查等一系列活动，起诉到法院的案件已经属事实清楚、证据确实充分，开庭只是走过场，案件最终能否认定，完全取决于案中的证据，因而出庭时消极被动，甘当配角，表现在：
（１）讯问没有章法，没有条理，漫不经心，抓不住关键问题；被告人当庭翻供时不能随机应变，抓住其矛盾和漏洞，充分运用被告人原来的真实供述并结合相关证据，促其认罪服法。
（２）示证没有计划，没有主次，杂乱无章，眉毛胡子一把抓，将所有的证据材料和盘托出，仅仅满足于出示了证据而不重视怎样出示证据。
（３）质证没有针对性，不敢一针见血地指出哪些证据应予采信，哪些证据因不具备合法性、客观性或相关性而不应采信。
（４）论辩没有力度，不讲逻辑，三言两语，应付了事。
造成这种现象的原因，主要是长期以来的诉讼程序、诉讼原则、诉讼价值观、公诉人和其他诉讼参与人的角色定位在公诉人的心中根深蒂固。长期的司法实践，又形成了集体讨论案件、内部层层报批、庭前与法官交换意见甚至政法委协调等一整套办案程序，即使是刑事诉讼法修改之后，仍未能消除法官对案件“先定后审”的弊病。因此，庭审走过场的心理定势还会在相当长的时间里制约和影响公诉人新的诉讼观念、诉讼角度的建立，再加上改革的不彻底性，使公诉人自然而然地仍存在消极、被动心理。

２、畏难、怯庭心理
所谓畏难怯庭心理，是指公诉人基于某种压力，不能适应法庭环境，从而产生的一种不能恰当控制自己的情绪和正常发挥自己水平的胆怯畏惧心理。其主要的外在表现是：情绪上局促不安，手足无措，窘迫汗颜；思维上出现短路，注意力不集中，反应迟缓；语言表述上词不达意，脉络不清，语无伦次。
一般说来，在下列情况下，公诉人易产生畏怯心理：庭前准备工作未做好，心中无底；案情复杂，争议较大；辩护人有一定的知名度，辩护水平较高；案情重大，为领导层或社会瞩目；出席大型公开庭，旁听群众多，等等。
分析造成这种现象的原因，主要有：
（１）自身综合素质不高，出庭经验不足；
（２）自我强化不够，过于夸大困难，缺乏自信；
（３）责任感的负作用，不能将责任感转化为动力，反而背上包袱；
（４）虚荣心作祟，怕丢面子。

３、激愤、好胜心理
激愤心理是一种强烈的、短暂的、爆发式的情绪状态，处于激愤状态下，人们认识外界事物的范围会缩小，控制自己的能力减弱，往往不能约束自己的行为。这种现象多发生在被告人当庭翻供，侮辱、攻击公诉人，藐视法庭，抗拒审判，或者辩护人故意歪曲事实，曲解法律，对公诉人进行人身攻击的情况下。激愤心理产生后有明显的外部表现，比如咬牙切齿，怒目圆睁，面红耳赤，甚至拍案而起，讲话声音提高，频率加快，滔滔不绝。

公诉人产生激愤心理后的外在表现，在客观上对被告人拒不认罪的气焰有一定的震慑作用，但其对公诉人形象所造成的破坏却是巨大的，况且，出庭公诉毕竟不是靠训斥和辱骂取胜，而是要讲事实，摆证据，讲法律，以理以法服人。作为国家公诉人，其出庭支持公诉的行为不是个人行为而是职务行为，越是在这种情况下，公诉人越要沉着冷静，要通过对案情的精僻分析、对案件证据的综合运用、对法律全面准确的理解，并运用严密的逻辑推理，来指控、证实和震慑犯罪，切岂以势压人、强词夺理和人身攻击。
作为公诉人，要有勇于夺取胜利的信心，但却应注意克服为了满足个人荣誉的心理需求而产生的好胜心理。好胜心理的主要表现是：热衷于表现自己的“才华”，一味地堆砌词藻却又言之无物，为了追求所谓的“法庭效果”而过分渲染，重形式而轻内容；听不进正确的辩护意见，不能合理纳言，不能容忍别人反驳自己的观点。这样做有时会产生严重的后果。如辩护人突然向法庭出示新的证明材料，出现不利于指控的情形，此时公诉人就应随机应变，冷静、客观地分析形势，该申请延期审理的则要当机立断，而不应无视形势的变化，否则，就有可能导致案件被判无罪。对辩护人正确、合理的辩护意见，应实事求是地予以认可，这样才会树立公诉人客观公正的形象。

二、强化角色意识，克服消极被动心理

应当承认，庭审方式改革之前，公诉人在法庭上是配角，是消极被动的。案件在起诉时卷宗已送到法院，法官先阅卷再决定退查还是开庭审理，开庭前已决定了应如何判决，所以开庭成了走过场，成了不能不走的形式。公诉人在法庭上的任务只是宣读起诉书、发表公诉词，答辩可多可少，甚至不进行实质性答辩，不会对案件的最终判决产生任何影响。

庭审方式改革后，情况发生了根本性的变化。
（１）法官在庭前只对案件进行程序性审查，检察机关只要向法院提交了起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件，法院就必须决定开庭审理，承办法官因接触不到全部案卷材料，已难以在庭前对案件作出最终判断，庭审因此而具备了实质意义。
（２）公诉人在法庭上全面承担了指控犯罪的举证责任，其中心任务就是充分运用事实、证据和法律揭露犯罪，证实犯罪。
（３）公诉人的地位也发生了变化，不能再以检察机关的名义当庭行使监督权，对庭审活动的监督已变成庭后的活动，控辩双方在法庭上的地位趋于平等。
有鉴于此，公诉人必须强化在法庭上指控、证实犯罪的角色意识。

１、树立主控意识
庭审活动由公诉人宣读起诉书进行指控开始，从而进入法庭调查阶段，并由公诉人首先讯问被告人和向法庭举证。在这个过程中，庭审的重点向公诉偏移，指控犯罪的诉讼职能使公诉人处于主控位置，公诉人在庭上的活动对庭审的推进起着关键性的作用。从这个角度讲，真正控制庭审进度的不是主审法官，而是公诉人。因此，公诉人应当在充分尊重主审法官的前提下，站在代表国家指控犯罪的高度，有意识地掌握庭上的主动权，为胜诉创造有利的条件。

２、强化证据意识
《刑事诉讼法》第四十七条明确规定，证人证言必须经过当庭质证才能作为定案的依据。实际上，从该法第一百五十五条、一百五十六条、一百五十七条的规定可以看出，所有据以定案的证据都要经过法庭质证。所以，公诉人再也不能满足于案卷里有证据，如果这些证据未法庭质证的程序，就不能当然地对案件起到证明作用。从这个意义上讲，公诉人出庭公诉成功与否，真正对案件的判决结果有了实质意义。这就要求公诉人做到：
（１）凡是对被告人定罪量刑有直接影响的证据，都应当在法庭上出示。
（２）举证要有计划，成体系。认定该犯罪事实的证据有哪些，熟轻熟重，谁先谁后，都要有计划、有步骤，做到脉络清晰，切岂杂乱无章。至于怎样排列证据，则要根据每个案件的特点做合理安排，还要针对庭上的具体情况做相应调整。
（３）重视质证并掌握质证的规律。从当前的出庭实践来看，辩护人因在庭前已熟悉了公诉方的主要证据，因而在开庭时往往有备而来，抓住这些证据可能存在的瑕疵，对其证明效力一一加以否定，而公诉人却不善于对自己出示的证据展开综合分析和论证，理直气壮地表明应予采信的理由。对辩方出示的证明材料，公诉人往往不置可否，无法进行恰如其分的质疑。实际上，质证都是围绕着证据的本质特征即合法性、客观性和相关性来进行的，掌握了这一规律，就不会一谈质证就茫然不知所措。

对民法典草案中取得时效制度的几点思考

王斌周


摘要：我国现行《民法通则》仅规定了诉讼时效，造成现实中诸多财产关系界限不清、发生的纠纷难以解决。《民法典草案》规定了取得时效制度，并已于2002年12月由全国人大常委会进行了第一次审议，《草案》仅就取得时效制度作了原则性的规定，既有应当肯定之处，亦有值得商榷和完善的地方。笔者从编排体例、适用范围及效力、适用要件等方面对《草案》中有关取得时效的规定进行了分析。

关键词：民法典草案 取得时效 立法思考

取得时效制度最早规定于古罗马颁布的第一个成文法《十二铜表法》中，现行大陆法系国家的民法中大都确立了取得时效制度。取得时效与消灭时效构成了时效制度的两项基本内容，其中消灭时效又称诉讼时效，指权利人在一定期间内不请求公力救济，将导致请求权或胜诉权的消灭。而取得时效则指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平地继续占有他人的财产，经过法律规定的期间，即依法取得该财产所有权或其他财产权的制度①。我国现行《民法通则》仅规定了诉讼时效，无法解决诉讼时效届满后财产所有权或其他财产权利的归属问题，同时由于我国长期实行公有制并经历合作社、人民公社、大跃进、文化大革命等特殊历史时期，造成现实中诸多财产关系界限不清、发生的纠纷难以解决，建立取得时效制度可确定财产归属、定分止争，有助于维护交易的安全和法律秩序的稳定，并具有促进物尽其用的社会功能。在全国人大法工委和法律学界的几经努力下，我国《民法典草案》（下称《草案》）已于2002年12月经全国人大常委会第一次审议并交有关机关和法律学者征求意见，《草案》采学界大多数学者的观点，规定了取得时效制度②，下就《草案》中有关取得时效制度的规定发表几点浅见，以求教于同仁：
一、关于取得时效制度规定于民法典总则部分还是规定在物权编的问题。
《草案》将“取得时效”与“诉讼时效”分列为两节，规定于第一编“总则”之“时效”部分。对此，有学者持反对意见。认为诉讼时效是丧失请求权的时效，列入总则中无可厚非，而取得时效作为财产权的取得方式之一，应与善意取得、拾得遗失物制度一起规定于物权编“所有权取得的特殊规定”部分，亦符合学理上的分类，在体例上与德国民法和我国台湾地区民法相关规定相一致。笔者认为，取得时效虽属所有权的取得方式，但其与消灭时效具有共同的法律本质，皆具有“一定事实状态继续达一定期间而发生一定法律效果”之内涵，且从权利人的角度看，诉讼时效的届满使其丧失权利请求权或胜诉权，实质是丧失了国家公力救济的可能，但法律并未禁止权利人以合理的私力救济方式向实际占有人主张权利，而且在立法中还致力于在诉讼时效届满后对真正权利人以最大限度的保护③；而取得时效的法律效果则是使所有权或其他财产权为实际占有或支配的人依法取得，使真正的权利人因其消极和怠于行使权利而丧失其权利，充分发挥财产的社会经济效益，实质是通过法定的形式确认了财产权利的特殊移转方式，剥夺了权利人私力救济的可能，使其彻底丧失了对所有权或其他财产权的一切权利。将取得时效和诉讼时效作为统一的时效制度规定在一起分别列出，恰包含了权利人因一定事实状态继续达一定期间而分别丧失公力救济申请权和私力救济权两个方面内容，二者相得益彰，故《草案》采此种体例并无不妥。
二、关于取得时效的适用范围及效力问题。
在取得时效适用范围的规定上，各大陆法系国家规定不尽相同。法国民法上的取得时效主要适用于不动产和经注册登记的动产（如船舶、航空器等），德国民法规定取得时效只适用于动产，我国台湾地区则规定取得时效适用于动产和未经登记的不动产。《草案》规定动产和不动产均适用取得时效制度，且在不动产的规定上并未区分登记和未经登记的不动产，而是统一规定为只要实际占有状态持续达一定期间占有人即可取得该不动产的所有权。对此，笔者认为值得肯定，原因有二：首先，基于我国建国后的历史所导致的现实社会经济生活中权利归属和利用秩序的不稳定，以及交易的频繁和复杂程度，关于动产和不动产均应适用取得时效已成学界共识，笔者在此不再赘述。第二，《草案》在不动产取得时效的适用上未作登记与否的区分，使得不动产适用取得时效的范围更为宽泛，在现实中更有利于对实际占有人既有权利的保护。此前，王利明先生主持编写的《中国人民大学物权法草案建议稿》（下称《人民大学建议稿》）
和梁慧星先生主持编写的《中国社会科学院民法草案物权编建议稿》（下称《社科院建议稿》）均对登记和未经登记的不动产取得分别作了规定，其中关于不动产的登记取得时效两建议稿规定不相一致。《人民大学建议稿》第七十条规定：“应当进行登记的不动产权利人，自其应当登记之日起经过二十年未登记的，不得对登记所记载的权利人主张权利。应当登记的不动产权利人，二十年未对实际占有人提出异议的，不得再向实际占有人主张物权”；《社科院建议稿》第五十七条规定：“现时登记为不动产所有人，虽未实际取得该项权利，但占有该不动产并依所有人身份行使其权利的，自其权利登记之日起满二十年而未被涂销登记者，实际取得该不动产所有权”。《人民大学建议稿》在此着力于对应当登记而未登记的不动产消极权利人请求权的剔除，与诉讼时效的规定异曲同工，未从正面肯定实际占有人经法定期间即可取得财产权利；而《社科院建议稿》则侧重对现时登记所载明的所有人之保护，意在维护公示公信原则，但同时要求登记所载明的所有人须在不动产上为占有并依所有人身份行使权利方得以取得不动产，在现实中难免适用范围过窄。二建议稿均未解决在现时登记所载明的所有人与真正权利人不一致，而现实占有不动产且行使其权利的人与登记所载明的所有人亦有区别时的权利归属问题。《草案》第一百零五条在不动产取得制度上采概括主义，即无论登记与否，亦或现实登记所载明的所有人是否为真正权利人，均由现实公开且持续占有不动产达一定期间的人取得所有权，统一了适用取得时效的原则，避免了实践中含混难辨的问题，不失为一简便可行的规定。另外《草案》还规定了不动产用益物权和船舶、航空器、汽车等特殊动产所有权准用不动产取得的规定，顺应物权价值化和观念化的趋势，扩大了取得时效的适用范围，并明确了以登记为公示要件的不动产物权和特殊动产在取得时效期间上亦与以交付为公示要件的一般动产相区别。
关于取得时效的效力，即财产或财产权的实际占有和支配人经过一定期间后取得财产所有权或其他财产权利。学界有关动产取得的理论几近一致，因为占有已赋予实际支配人一种事实状态，期间届满即发生确认财产权利的效力。不动产的取得则较复杂，我国台湾地区民法对未登记的不动产取得规定为“得请求登记为所有人”，《人民大学建议稿》第七十一条规定：“以自主占有的意思，和平、公开、连续占有他人未经登记的不动产满二十年者，可以请求登记为该不动产的所有权人”；《社科院建议稿》第五十八条规定：“以自主占有的意思，和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者，可以请求登记为该不动产的所有权人”，三者均赋予未经登记不动产的实际占有人在期间届满后对不动产所有权的登记请求权，而未解决期间届满后未登记前所有权的归属问题，易造成实践中产生未登记前占有人到底有无权利的争议，不利于取得时效制度定分止争功能的发挥。《草案》第一百零五条对不动产的取得规定为“取得该不动产的所有权”，肯定了在取得时效界满时不动产所有权发生了移转即实际占有人享有了对不动产的一切权利，就已登记的不动产而言，占有人在登记所载明的不动产所有人为自己时可依法直接取得所有权，在登记载明的不动产所有人为他人（不限于消极的真正所有权人）时得以自己因取得时效获得不动产权利而对该载明的不动产所有人行使抗辩权或请求登记机关变更所有人名称；就未登记的不动产而言，则消除了期间届满后未登记前不动产实际占有人权利的不确定因素，防患于未然，具有很强的现实意义。
三、关于取得时效的适用要件问题。
《草案》将“权利人不行使权利，致使诉讼时效期间届满”规定为时效取得成立的要件之一，各国立法中尚未见类似规定，《人民大学建议稿》和《社科院建议稿》中也未作如此建议，笔者认为此举意在解决取得时效与诉讼时效制度相衔接的问题，颇具新意。取得时效制度的重要作用之一是解决诉讼时效未能解决的财产归属的不确定问题，消除在诉讼时效届满后可能出现的财产权利与其具体权能相分离的状态，以实现其定纷止争的功能。《草案》将诉讼时效届满作为取得时效成立的必要条件，既在很大范围内消除了诉讼时效届满后财产可能出现的归属不确定的状态，又使诉讼时效之中断事由间接对取得时效期间的经过实施了影响，较好地协调了诉讼时效与取得时效相衔接的问题，在实践中具有积极意义。
关于取得时效的期间，法国规定为十年或二十年，而且只适用于不动产；德国规定为十年，只适用于动产；《人民大学建议稿》和《社科院建议稿》建议动产为10年，不动产为20年；而《草案》将动产规定为2年，不动产规定为5年，较各国立法例和专家建议的期间短。笔者认为，将一般动产的取得时效规定为两年，恰于普通诉讼时效期间吻合，消极权利人在法定期间不行使诉权将导致胜诉权与实体权同时消灭，占有人将直接取得物权。即使无法确定权利人何时知道或应当知道其权利被占有人侵害，亦可适用最长诉讼时效的规定，从侵害行为发生之日起20年即诉讼时效期间届满之时，占有人将取得物之所有权。因此，就一般动产而言，诉讼时效届满的法律效果必然为权利人的胜诉权和实体权同时消灭，由占有人取得物之权利。第二，将不动产的取得时效规定为五年，符合不动产由于其价值大、需登记等特点使之取得时效较一般动产更长的特点。但此时出现的问题是，由于诉讼时效期间和取得时效期间的不一致，可能产生权利人在诉讼时效届满丧失胜诉权时，实际占有人尚未依5 年的取得时效规定取得物之权利，即仍可能出现占有人所实际支配的财产权利仍属消极权利人所有的情形，该问题如何有效解决亟待进一步探讨。
关于占有之始是否须为善意，德国民法和法国民法一律要求占有人对标的物的占有须属善意占有。《人民大学建议稿》和《社科院建议稿》则采日本和我国台湾地区民法的观点，即无论善意与否均得发生时效取得的效力，但开始为善意并无过失的，取得时效将变短。《草案》则与以上规定不同，不论占有开始是否为善意，均在相同的期间内发生时效取得的效果，未采占有开始为善意时取得时效期间缩短的立法建议。笔者认为对此应综合考量，因为《草案》将诉讼时效界满规定为取得时效成立的必要条件，且规定了较短的时效经过期间，更侧重于对占有人实际占有和支配财产权利的客观事实的确认和保护，使得财产权利可能在较短时间内得以明确其归属，以维护法律秩序的稳定，在较短时效经过期间的前提下占有之始善意与否对实际占有人取得财产权利的影响并不很大。相反，如设定了较长的时效经过期间，仍不区分占有之始是否为善意而确定经过相同的期间发生相同的法律效果，则有失偏颇。
《草案》中有关取得时效制度的规定寥寥数条，有其科学之处，亦有规定过于原则化之弊端，例如作为时效制度不规定中止及中断的事由则显得内容苍白，在实践中难以有效调整复杂的法律关系，虽然诉讼时效的中断事由能间接对取得时效期间的经过实施影响，但两种时效制度毕竟具有不同的法律涵义和社会功能，不能相互替代和涵盖，且单独规定取得时效的中止及中断事由亦符合学理。可以预见，随着我国学界对取得时效制度讨论的逐渐深入和立法机关对相关立法的不断完善，我国未来的民法典必将建立起适合我国国情、顺应世界发展潮流、内容完备的取得时效制度。

注释：
①梁慧星、陈华彬编著：《物权法》（第二版），法律出版社2003年1月版，第128页。

②全国人大法工委《中华人民共和国民法（草案）》：
第一百零五条 权利人不行使权利，致使诉讼时效期间届满，占有人以所有的意思，公开、持续占有他人不动产经过五年的，取得该不动产的所有权。
占有人取得不动产用益物权，参照前款规定。
第一百零六条 权利人不主张权利，致使诉讼时效期间届满，占有人以所有的意思，公开、持续占有他人动产经过两年的，取得该动产的所有权。
占有人取得船舶、航空器、汽车等动产的所有权，适用本法第一百零五条第一款的规定。
第一百零七条 法律禁止转让的动产或者不动产，不适用有关取得时效的规定。
③全国人大法工委《中华人民共和国民法（草案）》：
第一百零一条 超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。
超过诉讼时效期间，当事人履行义务后，又以不知道诉讼时效期间届满为由请求返还的，人民法院不予保护。