第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议
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第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议
第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议
（1982年12月10日第五届全国人民代表大会第五次会议通过）
第五届全国人民代表大会第五次会议根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》的有关规定，对第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题决议如下：
（一）各省、自治区、直辖市应选全国人民代表大会代表的名额，农村按人口每一百零四万人选代表一人，市镇按人口每十三万人选代表一人。
人口特少的省、自治区，代表名额不得少于十五人。
台湾省暂时选举代表十三人，由在各省、自治区、直辖市和中国人民解放军的台湾省籍同胞中选出，其余依法应选的名额予以保留。
（二）中国人民解放军应选全国人民代表大会代表二百六十五人。
（三）全国少数民族应选全国人民代表大会代表的名额，应占全国人民代表大会代表总名额的百分之十二左右。
人口特少的民族，至少应选全国人民代表大会代表一人。
（四）华侨应选全国人民代表大会代表三十五人，由归国华侨中选出。
（五）为了保证人口特少的地区、人口特少的民族和各方面代表人士比较集中的地区都有适当的代表名额，在全国人民代表大会代表总名额中，应有一定的名额由全国人民代表大会常务委员会根据情况分配给有关的省、自治区、直辖市进行选举。
（六）第五届全国人民代表大会的任期到一九八三年二月届满。关于第六届全国人民代表大会代表的选举，考虑到根据本次会议通过的《中华人民共和国宪法》和关于修改《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》的若干规定的决议进行选举工作，需要一定的准备时间，第五届全国人民代表大会的任期，延长至第六届全国人民代表大会第一次会议举行为止。第六届全国人民代表大会代表的选举，应在一九八三年四月底以前完成。各省、自治区、直辖市应在一九八三年四月底以前召开新的一届人民代表大会，选出第六届全国人民代表大会代表。
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著作权侵权精神损害赔偿的归责原则
严 莹
摘要：有关著作权的精神损害赔偿问题我国相关法律没有做出明确规定，首先要解决其归责原则的问题。著作权精神损害赔偿中的归责原则主要适用过错责任原则，对于争议较大的无过错责任原则可以做适当的限制，以全面平衡各方利益。
关键词：著作权 精神损害赔偿 归责原则
The Doctrine of Liability Fixation in Spirit Damage Compensation for Copyright Violation
Abstract: There are not clear prescribe in our laws about spirit damage compensation for copyright violation. The first, we should resolve the doctrine of liability fixation. The doctrine of liability for faults is general applied in spirit damage compensation for copyright violation, the no-fault liability should be limited properly in order to balance each behalf.
Key words: copyright; spirit damage compensation; doctrine of liability fixation
著作权具有强烈的人身属性，对著作权侵权行为能否造成精神损害，能否要求精神损害赔偿问题，我国相关法律并没有作出明确具体的规定。本文在对著作权侵权精神损害赔偿的理论和实践进行分析的基础上，着重对确定著作权精神损害赔偿的归责原则提出一点建议，以期促进对权利人精神权利的保护。
一、明确著作权精神损害赔偿迫在眉睫
精神损害赔偿是民事主体因其人身权利或特定财产权利受到不法侵害，使其遭受精神痛苦或其人格利益和身份利益受到损害时，要求侵害人通过财产赔偿等方法对其进行救济和保护的民事法律制度。精神损害赔偿始于古罗马法时期，在近代资本主义商品经济社会中得以完善，现已形成一种世界通行的民事权利救济制度。它一方面可以使受害人得到心理上的抚慰，消除或抵消因侵权遭受的精神痛苦，弥补其受到的精神利益损失；另一方面，通过对加害人课以一定的物质形式和非物质形式的负担，达到惩罚加害人和教育社会公众的目的。
对侵犯著作权的精神损害赔偿，主要是指侵犯著作权中的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。我国《民法通则》和《著作权法》没有明确规定著作权侵权的精神损害赔偿问题。《著作权法》第46条规定的侵犯著作人身权的民事责任中，虽有“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”等内容，但此处的“赔偿损失”是否包括精神损害赔偿尚不明确。尽管如此，我们还是可以在《民法通则》中找到著作权精神损害赔偿的理论依据。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”从此条可以推定，当著作权中的精神权利受到侵害时，侵害人应当承担民事责任，包括精神损害赔偿责任。《民法通则》第120条确立了我国的精神损害赔偿制度，此条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”此条列举式的规定使我国精神损害赔偿的适用范围甚为狭窄，排除了著作权精神损害赔偿。最高人民法院2001年颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中也没有提及知识产权精神损害赔偿，更别说著作权的精神损害赔偿了。
其实，笔者认为，在司法实践中，对于侵犯著作人身权的问题，有的已经使用了精神损害赔偿对权利人进行保护。如在吴冠中诉被告上海朵云轩、香港永城古玩拍卖有限公司侵害著作权纠纷案中，两被告联合在香港拍卖出售了一幅假冒其署名的画，最高人民法院在答复上海市高级人民法院的请示函中表示：“……赔偿损失的范围和数额，应根据原告因侵权行为受到的物质损失和精神损害的全部实际损失，以及本案的综合情况予以确定。”[1](P159)最后，上海市高级人民法院判令各被告共同赔偿原告损失73000元人民币。[2](P14)这是一起典型的著作权侵权中确定精神损害赔偿的案件，像这样的典型案例在精神文明高度发达的21世纪，的确不胜枚举。然而我们的立法却明显滞后于现实，著作权侵权的相关规定在《著作权法》中有所列举，但是有关侵犯著作人身权能否提起、如何提起精神损害赔偿，我们的法律都没有给大家一个明确的解释。因此，笔者认为应尽快在法律中明确规定著作权精神损害赔偿的内容，但是这涉及到许多理论与技术上的问题，因为精神损害赔偿制度引用于著作权中势必会产生公众利益与私人权利的冲突，这种冲突如何解决也是我们不得不斟酌的难题。在解决这些问题之前有一个急待确定的问题，那就是确定著作权精神损害赔偿的归责原则。
二、著作权侵权精神损害赔偿中一个亟待解决的问题——确定著作权侵权精神损害赔偿的归责原则
正确处理著作权侵权损害赔偿案件,最为关键的问题之一就是要掌握著作权侵权损害赔偿的归责原则。归责原则是民事侵权行为法及其理论的重要核心,也是人民法院审判民事侵权损害赔偿案件的基本准则。在著作权侵权精神损害赔偿法律规定及理论不尽完备的情况下,准确地掌握和发挥其归责原则的功能,尤为重要。
民事侵权归责原则,是指损害事实已经发生,确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的原则。归责,是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是以损害结果或是以公平原则作为标准,使侵权人承担民事责任。归责原则不同于赔偿原则,前者解决以何根据承担责任,后者是责任确定后解决怎样进行赔偿问题。
根据我国的民事立法和民法基本理论,民事侵权基本的归责原则是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错推定原则是过错责任原则的特殊表现。问题的关键是上述归责原则是否适用于著作权精神损害赔偿的纠纷案件, 此种侵权案件是否具有有别于其他侵权案件的独立的新的归责原则。当前在著作权审判实践中及在著作权法律理论研究中,对此没有明确的定论。这关系到我国民法、著作权法的严肃执行,著作权案件的正确处理, 并已成为审判实践中一个亟待研究解决的重要问题。
著作权精神损害赔偿属于著作权侵权的次侵权形式，但它也有自己的归责原则。众所周知，著作权具有民事权利最一般的特征，然而它较物权、债权等一般民事权利确有其特殊性。著作人身权也与民法中一般的人身权有所不同，如发表权是属于著作财产权与著作人身权交错领域里的权能，这些特殊性决定了著作权精神损害赔偿的特殊地位，因此归责原则也应有所不同。
三、过错责任原则及过错推定原则在著作权精神损害赔偿中的适用
（一）过错原则的适用
所谓过错责任，即根据加害行为人主管心理上的故意和过失之有无决定责任之成立。加害行为人有过错，其侵权行为构成侵权责任；加害行为人无过错，其侵权行为并不构成侵权责任。过错责任的作用在于使加害人之侵害行为有可归责性。[3](P169)
过错责任在民事责任中的采用，是人类理性发展的结果，也是对人格尊重的结果。最初，损害赔偿责任的确定，依据加害结果主义原则，即仅依加害人的行为，不论其是否有心理上的故意或过失，使其承担损害赔偿责任。近代民法的三大理论支柱之一，就是过错责任原则，即行为人仅对自己的过错行为承担责任，无过错即无责任。这一点，充分体现于法国民法典、德国民法典和瑞士民法典及其判例之中。而且，在德国民法典明确规定非财产损害赔偿后，其在非财产损害赔偿责任中，均适用过错责任原则。在此意义上，过错责任原则显然可以称为责任构成最重要的依据。虽然在现代民法中，有过错推定责任，但其仍是依据行为人主观心理上的故意或过失判断责任的构成，只不过其提供证据的义务被转换于加害人而已。
过错责任在著作权精神损害赔偿侵权责任中主要适用于以下两个方面：其一，决定一般侵权责任的构成。在此阶段，针对著作权一般侵权行为是否构成侵权责任，均采用过错责任原则，即推定加害行为人是否有违背注意义务的心里状态，被判断的主体只应是加害行为人而非受害人。根据我国现行法的规定，精神损害的侵权行为有两类：一是不法过错侵害他人人格权益等造成精神损害的，二是以违背善良风俗方式加害他人的。这两类侵权行为如果成立侵权责任，必须有侵权行为人的故意或过失。应当注意的是，无论是故意或过失，均可作为这两类行为构成侵权责任的归责性要件。其二，限制精神损害赔偿范围。依据过失相抵原则，在受害人有过失时，可减轻或免除加害人的赔偿责任。此时，考察的是加害人的过失和受害人的过失并对两者进行比较。
过错责任原则要求把过错作为承担赔偿责任的基础,而不是把过错作为确定赔偿范围的依据。如果将过错责任原则作为确定赔偿范围的依据,就不能使受害人的损失完全得到补偿或者使受害人得到不当收入,而不利于保护公民的合法权益。正是由于过错责任原则的这种地位和作用,才使侵权损害赔偿责任具有补偿受害人损失,惩罚侵权行为人违法行为这种双重性质。
适用过错责任原则,应当把握以下要点:
１、赔偿责任的构成要件是四个,即行为的违法性、损害事实的客观存在、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错。这四个要件缺一不可。
２、在一般情况下,应当把过错作为侵权行为人承担民事赔偿责任的根据,而不是作为确定赔偿范围的根据。刑法中的罪过程度可能决定量刑的高低;民法中的过错程度一般不作为确定赔偿责任的根据。只有在某些过失案件中,区分重大过失和一般过失,才对是否承担赔偿责任具有意义。
３、当过错出现在几个当事人之间时,侵权行为人一般只对自己的过错行为承担赔偿责任。具有共同过错的共同侵权行为人对外共同承担连带赔偿责任,对内则按各自的过错按比例分担责任。如著作权人对造成的损害具有故意或重大过失而侵权行为人无过错的(此种案例几乎没有),行为人不承担赔偿责任;混合过错中双方当事人各有过错,侵权人只对自己的过错负责,对因受害人的过错造成的损失不承担赔偿责任(这种案例也极少)。
４、举证责任由受害人负担。例如,甲侵犯乙的著作人身权，造成乙的精神利益受到损害，使乙不能完全支配自己对作品的身份利益, 乙作为受害人, 应在提起诉讼时, 向人民法院提供证据加以证明。人民法院可依职权原则调查证据。在受害人举不出证据或证据不足,人民法院又采集不到充分的证据证明受害人主张的事实时,应当依法驳回原告的诉讼请求。但应当注意在一定条件下过错推定原则的适用, 不能将应由侵权行为人负担的举证责任(即举证责任倒置)由受害人承担, 从而导致错误的裁判。
5、构成侵害著作人身权的过错，既可以由故意构成，也可以由过失构成。当判断侵害著作人身权的过失时，应当先确定侵权人应当承担的是何种注意义务。对于出版单位的编辑、出版、发行人员，应承担善良管理人的注意义务，以其客观轻过失，为过失的标准。对于一般主体，应当承担与处理自己的事务为同一注意，对其主观轻过失，应承担民事责任。对于重大过失，则应承担侵权责任。在主观上没有任何过错的，不承担侵权责任。[4](P916)
（二）过错推定制度在著作权精神损害赔偿中的适用
过错推定责任原则,又称过失推定责任原则,“是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过错,法律上就应推定被告有过错并应负民事责任”。[5]（P570）在侵权行为法理论上,有学者认为该原则是独立于过错责任原则之外的一种归责原则。但通说是将其归入在过错责任原则中,因此笔者采用通说,将其纳入在过错责任原则下论述。该原则的实质就是,在诉讼当中,只要受害人能够证明损害事实、违法行为和三者之间存在因果关系,如果加害人不能证明对于该损害的发生自己没有过错,那么则推定加害人对于损害行为的发生具有过错,并应承担相应的责任。该原则与过错责任原则的根本区别,在于举证责任在倒置:即在过错责任原则下,由受害人证明加害人的过错,“谁主张,谁举证”;而在过错推定责任原则下,则由加害人证明自己无过错。“举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置,实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置,是证明责任在当事人间如何分配的问题”。[6]
适用过错推定原则的意义,在于使受害人处于较为有利的地位,切实地保护著作权人的合法权益,加重侵权人的责任,有效地制裁侵权行为,促进社会的安定团结和市场经济良好秩序的形成。适用过错推定原则,从损害事实中推定侵权行为人有过错,就使受害人免除了举证责任而处于有利的地位,而侵权行为人则因担负举证责任而加重了责任,因而更有利于保护著作权人的合法权益。
在适用过错推定原则的时候,应当注意以下几点:
１、著作人身权侵权损害事实已经表明了行为人违反了著作权等有关法律对其特殊的注意要求或者是对一般人的注意要求,因而无须再加以证明。在著作权领域中,法律、法规等都对相关从业者就有关著作权的行为进行了具体规范,这些规范可认为是对不特定著作权义务主体应负注意义务的要求;
２、要认真考虑实施侵权行为时的环境与相关的因素,考察行为人具有过错的可能性;
３、要认真听取、分析侵权人的答辩理由,因为他的答辩属于举证的范围,要切实地考察答辩所依据的事实。
四、无过错责任原则在著作权精神损害赔偿适用中的法律限制
无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则,它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。即以已经发生的损害结果为价值判断标准,由无过错的行为人承担民事责任的归责原则。民法通则第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应承担民事责任。”这是我国民事立法对无过错责任原则的法律化、条文化,也为人民法院审判侵权纠纷案时提供了适用无过错责任原则的准绳。
适用无过错责任原则并不是行为人均无过错，在有些情况下,也可从损害事实中推定其主观故意或者过失。法律确认无过错责任原则,一是规定其过错不用证明,二是规定即使无过错也要承担赔偿责任。无过错责任的构成,无须主观过错这个要件。正因如此,法律对适用该原则规定了严格的条件。适用无过错责任原则的举证责任同样由侵权行为人承担,实行举证责任倒置,但行为人所要证明的并不是自己无过错,而是受害人的故意是致害的原因,这也是无过错责任原则与过错推定原则的一个重要区别。侵权行为人如能证明损害是由受害人的故意引起的,则不负赔偿责任。
广东省人大常委会
广东省人民代表大会常务委员会关于制定地方性法规程序的暂行规定
广东省人大常委会
（1985年10月30日广东省第六届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 1985年12月1日起施行）
第一条 为加强我省社会主义法制建设，明确制定地方性法规的程序，保证地方性法规的严肃性和规范性，特根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》有关规定，制定本暂行规定。
第二条 地方性法规系指省人民代表大会及其常务委员会（以下简称省人大常委会）审议通过或批准的条例、规定、实施细则、实施办法等。
第三条 地方性法规的范围
（一）为保证国家法律在我省贯彻实施制定的实施细则和实施办法等；
（二）在政治、经济、文化、教育、科技、卫生、民政、民族、侨务、司法等方面，根据本省的具体情况和实际需要制定的条例、规定等；
（三）依照国家宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的授权决定，制定广州市和经国务院批准的较大的市的法规，以及经济特区的单行法规等；
（四）依照国家宪法规定，制定的自治州、自治县自治条例和单行条例。
第四条 制定地方性法规计划的审核
（一）省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院、广州市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会，应拟订适应改革、开放，加强社会主义物质文明和精神文明建设需要的社会主义法制长远规划，并在每年第一季度向省人大常委会提出当年制订地方性法规的计划。
（二）省人大常委会法律委员会会同省人大常委会各委员会，编制我省制订地方性法规年度计划，经省人大常委会主任会议审核后执行。
（三）制订地方性法规年度计划如需调整、增加或减少计划项目，应报省人大常委会主任会议核准。
第五条 地方性法规的草拟
（一）根据全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和由国务院颁布的法规制定的实施细则、实施办法等，按法律、法规的性质，由省人大常委会或省人民政府组织有关主管部门草拟。
（二）省人民代表大会期间所提出有关制订地方性法规的议案，按照《广东省人民代表大会议案试行办法》规定的程序办理。凡是省人民代表大会决定制定的地方性法规，分别由省人大常委会、省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院组织有关主管部门草拟。
（三）根据我省具体情况和实际需要制定的地方性法规，属于省人民政府职责范围的，由省人民政府组织有关主管部门草拟。
（四）根据国家法律制定我省有关审判、检察方面的地方性法规，分别由省高级人民法院、省人民检察院组织草拟。
（五）根据国家法律和经济特区建设需要制定的经济特区单行法规，由经济特区所在地的市人民政府或省人民政府组织草拟。
（六）除（二）、（三）、（四）、（五）项外，根据国家法律和我省实际需要，省人大常委会主任会议决定制定的地方性法规，由省人大常委会各委员会组织有关主管部门草拟。
第六条 地方性法规草案的协调
（一）对本部门所属单位之间的不同意见，由主管部门领导组织协调。
（二）对本省各地方、各部门之间的不同意见，属政府职责范围的法规草案，由省人民政府组织协调；属审判、检察方面的法规草案分别由省高级人民法院、省人民检察院组织协调；属社会团体方面的法规草案，由省人大常委会法律委员会组织协调。
（三）对涉及国家有关部门的意见，由省人民政府报请国务院有关主管部门，或由省高级人民法院、省人民检察院报请全国最高人民法院、最高人民检察院，进行审核及协调。重大的问题，由省人大常委会法律委员会报请全国人大常委会法制工作委员会审核。
（四）法规草案的协调工作应在提请省人大常委会审议前完成。省人大常委会认为意见分歧较大的法律草案条文，送审机关应作进一步协调修正。
第七条 地方性法规的初审
（一）省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院将法规草案连同说明材料，正式行文提请省人大常委会审议。
法规草案系指经省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院通过的，由省长、院长、检察长签署的法规草案正式文本。
法规草案的书面说明内容应包括：（1）写明制定本法规的宗旨、依据，起草及协调经过，法规的适用范围，主要解决的问题等；（2）依据的资料，即有关的法律、法规、政策文件摘要，调查研究材料和参考资料等；（3）各有关部门、单位对法规草案主要问题的不同意见及处理方
案。
（二）省人大常委会收到法规草案后，按照职责分工，交各有关委员会对法规的合法性、可行性以及有关部门意见不一致的重要问题，进行必要的调查研究和论证，提出修订意见，并写出法规草案的初审报告。
第八条 地方性法规的审议批准
（一）省人大常委会主任会议审议法规草案和法规草案初审报告，决定列入省人大常委会会议议程；
（二）省人大常委会会议审议地方性法规时，法规草案的送审机关及草拟单位的主要负责人应列席会议作说明；必要时由省人大常委会法律委员会或有关委员会作法规草案的审查报告；
（三）法规草案可在一次会议审议，也可经两次以上会议审议。审议通过时，要宣读法规全部条文，采取举手表决方式，以省人大常委会全体组成人员的过半数赞成为通过；
（四）特别重要的法规草案，省人大常委会审议通过后，提交省人民代表大会审议通过。
第九条 地方性法规的审核期限
（一）省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院在收到起草部门经协调上报的法规草案后，应于三个月内提出审核意见；
（二）省人大常委会在收到提请审议的法规草案后，应于三个月内将审议情况告知送审机关。
第十条 地方性法规的颁布
（一）地方性法规经省人民代表大会或省人大常委会审议通过后，分别由省人民代表大会、省人大常委会颁布或批准颁布施行；
（二）省机关报纸应及时全文登载地方性法规，公布周知；省、市广播电台、电视台等新闻单位应及时报道；
（三）省人大常委会应将地方性法规上报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
第十一条 地方性法规的解释、修改和废止
（一）法规订明授权解释单位的，由该单位负责解释。法规未规定解释单位又需要作解释时，凡属条文本身需要进一步明确解释的，由省人大常委会负责解释；凡属执行法规的问题，由省人民政府或省高级人民法院、省人民检察院负责解释；
（二）对我省已颁布的地方性法规，需修改、补充或废止的，比照本暂行规定办理。由省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院提出意见或议案，报省人大常委会审议决定。省人民代表大会审议批准的地方性法规，其修改、补充或废止的决定，由省人民代表大会审议批准。在省人
民代表大会闭会期间，可由省人大常委会作出部分修改、补充的决定，并向省人民代表大会下一次会议报告。
第十二条 广州市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会拟订地方性法规的程序，参照以上规定执行。市人民代表大会常务委员会审议通过法规草案后，报省人大常委会审议制定。
第十三条 民族自治地方的自治条例和单行条例，由自治州、自治县人民代表大会常务委员会组织起草，经自治州、自治县人民代表大会审议通过后，报省人大常委会审议批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
第十四条 本规定自1985年12月1日起施行。
1985年12月1日
严 莹
摘要：有关著作权的精神损害赔偿问题我国相关法律没有做出明确规定，首先要解决其归责原则的问题。著作权精神损害赔偿中的归责原则主要适用过错责任原则，对于争议较大的无过错责任原则可以做适当的限制，以全面平衡各方利益。
关键词：著作权 精神损害赔偿 归责原则
The Doctrine of Liability Fixation in Spirit Damage Compensation for Copyright Violation
Abstract: There are not clear prescribe in our laws about spirit damage compensation for copyright violation. The first, we should resolve the doctrine of liability fixation. The doctrine of liability for faults is general applied in spirit damage compensation for copyright violation, the no-fault liability should be limited properly in order to balance each behalf.
Key words: copyright; spirit damage compensation; doctrine of liability fixation
著作权具有强烈的人身属性，对著作权侵权行为能否造成精神损害，能否要求精神损害赔偿问题，我国相关法律并没有作出明确具体的规定。本文在对著作权侵权精神损害赔偿的理论和实践进行分析的基础上，着重对确定著作权精神损害赔偿的归责原则提出一点建议，以期促进对权利人精神权利的保护。
一、明确著作权精神损害赔偿迫在眉睫
精神损害赔偿是民事主体因其人身权利或特定财产权利受到不法侵害，使其遭受精神痛苦或其人格利益和身份利益受到损害时，要求侵害人通过财产赔偿等方法对其进行救济和保护的民事法律制度。精神损害赔偿始于古罗马法时期，在近代资本主义商品经济社会中得以完善，现已形成一种世界通行的民事权利救济制度。它一方面可以使受害人得到心理上的抚慰，消除或抵消因侵权遭受的精神痛苦，弥补其受到的精神利益损失；另一方面，通过对加害人课以一定的物质形式和非物质形式的负担，达到惩罚加害人和教育社会公众的目的。
对侵犯著作权的精神损害赔偿，主要是指侵犯著作权中的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。我国《民法通则》和《著作权法》没有明确规定著作权侵权的精神损害赔偿问题。《著作权法》第46条规定的侵犯著作人身权的民事责任中，虽有“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”等内容，但此处的“赔偿损失”是否包括精神损害赔偿尚不明确。尽管如此，我们还是可以在《民法通则》中找到著作权精神损害赔偿的理论依据。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”从此条可以推定，当著作权中的精神权利受到侵害时，侵害人应当承担民事责任，包括精神损害赔偿责任。《民法通则》第120条确立了我国的精神损害赔偿制度，此条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”此条列举式的规定使我国精神损害赔偿的适用范围甚为狭窄，排除了著作权精神损害赔偿。最高人民法院2001年颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中也没有提及知识产权精神损害赔偿，更别说著作权的精神损害赔偿了。
其实，笔者认为，在司法实践中，对于侵犯著作人身权的问题，有的已经使用了精神损害赔偿对权利人进行保护。如在吴冠中诉被告上海朵云轩、香港永城古玩拍卖有限公司侵害著作权纠纷案中，两被告联合在香港拍卖出售了一幅假冒其署名的画，最高人民法院在答复上海市高级人民法院的请示函中表示：“……赔偿损失的范围和数额，应根据原告因侵权行为受到的物质损失和精神损害的全部实际损失，以及本案的综合情况予以确定。”[1](P159)最后，上海市高级人民法院判令各被告共同赔偿原告损失73000元人民币。[2](P14)这是一起典型的著作权侵权中确定精神损害赔偿的案件，像这样的典型案例在精神文明高度发达的21世纪，的确不胜枚举。然而我们的立法却明显滞后于现实，著作权侵权的相关规定在《著作权法》中有所列举，但是有关侵犯著作人身权能否提起、如何提起精神损害赔偿，我们的法律都没有给大家一个明确的解释。因此，笔者认为应尽快在法律中明确规定著作权精神损害赔偿的内容，但是这涉及到许多理论与技术上的问题，因为精神损害赔偿制度引用于著作权中势必会产生公众利益与私人权利的冲突，这种冲突如何解决也是我们不得不斟酌的难题。在解决这些问题之前有一个急待确定的问题，那就是确定著作权精神损害赔偿的归责原则。
二、著作权侵权精神损害赔偿中一个亟待解决的问题——确定著作权侵权精神损害赔偿的归责原则
正确处理著作权侵权损害赔偿案件,最为关键的问题之一就是要掌握著作权侵权损害赔偿的归责原则。归责原则是民事侵权行为法及其理论的重要核心,也是人民法院审判民事侵权损害赔偿案件的基本准则。在著作权侵权精神损害赔偿法律规定及理论不尽完备的情况下,准确地掌握和发挥其归责原则的功能,尤为重要。
民事侵权归责原则,是指损害事实已经发生,确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的原则。归责,是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是以损害结果或是以公平原则作为标准,使侵权人承担民事责任。归责原则不同于赔偿原则,前者解决以何根据承担责任,后者是责任确定后解决怎样进行赔偿问题。
根据我国的民事立法和民法基本理论,民事侵权基本的归责原则是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错推定原则是过错责任原则的特殊表现。问题的关键是上述归责原则是否适用于著作权精神损害赔偿的纠纷案件, 此种侵权案件是否具有有别于其他侵权案件的独立的新的归责原则。当前在著作权审判实践中及在著作权法律理论研究中,对此没有明确的定论。这关系到我国民法、著作权法的严肃执行,著作权案件的正确处理, 并已成为审判实践中一个亟待研究解决的重要问题。
著作权精神损害赔偿属于著作权侵权的次侵权形式，但它也有自己的归责原则。众所周知，著作权具有民事权利最一般的特征，然而它较物权、债权等一般民事权利确有其特殊性。著作人身权也与民法中一般的人身权有所不同，如发表权是属于著作财产权与著作人身权交错领域里的权能，这些特殊性决定了著作权精神损害赔偿的特殊地位，因此归责原则也应有所不同。
三、过错责任原则及过错推定原则在著作权精神损害赔偿中的适用
（一）过错原则的适用
所谓过错责任，即根据加害行为人主管心理上的故意和过失之有无决定责任之成立。加害行为人有过错，其侵权行为构成侵权责任；加害行为人无过错，其侵权行为并不构成侵权责任。过错责任的作用在于使加害人之侵害行为有可归责性。[3](P169)
过错责任在民事责任中的采用，是人类理性发展的结果，也是对人格尊重的结果。最初，损害赔偿责任的确定，依据加害结果主义原则，即仅依加害人的行为，不论其是否有心理上的故意或过失，使其承担损害赔偿责任。近代民法的三大理论支柱之一，就是过错责任原则，即行为人仅对自己的过错行为承担责任，无过错即无责任。这一点，充分体现于法国民法典、德国民法典和瑞士民法典及其判例之中。而且，在德国民法典明确规定非财产损害赔偿后，其在非财产损害赔偿责任中，均适用过错责任原则。在此意义上，过错责任原则显然可以称为责任构成最重要的依据。虽然在现代民法中，有过错推定责任，但其仍是依据行为人主观心理上的故意或过失判断责任的构成，只不过其提供证据的义务被转换于加害人而已。
过错责任在著作权精神损害赔偿侵权责任中主要适用于以下两个方面：其一，决定一般侵权责任的构成。在此阶段，针对著作权一般侵权行为是否构成侵权责任，均采用过错责任原则，即推定加害行为人是否有违背注意义务的心里状态，被判断的主体只应是加害行为人而非受害人。根据我国现行法的规定，精神损害的侵权行为有两类：一是不法过错侵害他人人格权益等造成精神损害的，二是以违背善良风俗方式加害他人的。这两类侵权行为如果成立侵权责任，必须有侵权行为人的故意或过失。应当注意的是，无论是故意或过失，均可作为这两类行为构成侵权责任的归责性要件。其二，限制精神损害赔偿范围。依据过失相抵原则，在受害人有过失时，可减轻或免除加害人的赔偿责任。此时，考察的是加害人的过失和受害人的过失并对两者进行比较。
过错责任原则要求把过错作为承担赔偿责任的基础,而不是把过错作为确定赔偿范围的依据。如果将过错责任原则作为确定赔偿范围的依据,就不能使受害人的损失完全得到补偿或者使受害人得到不当收入,而不利于保护公民的合法权益。正是由于过错责任原则的这种地位和作用,才使侵权损害赔偿责任具有补偿受害人损失,惩罚侵权行为人违法行为这种双重性质。
适用过错责任原则,应当把握以下要点:
１、赔偿责任的构成要件是四个,即行为的违法性、损害事实的客观存在、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错。这四个要件缺一不可。
２、在一般情况下,应当把过错作为侵权行为人承担民事赔偿责任的根据,而不是作为确定赔偿范围的根据。刑法中的罪过程度可能决定量刑的高低;民法中的过错程度一般不作为确定赔偿责任的根据。只有在某些过失案件中,区分重大过失和一般过失,才对是否承担赔偿责任具有意义。
３、当过错出现在几个当事人之间时,侵权行为人一般只对自己的过错行为承担赔偿责任。具有共同过错的共同侵权行为人对外共同承担连带赔偿责任,对内则按各自的过错按比例分担责任。如著作权人对造成的损害具有故意或重大过失而侵权行为人无过错的(此种案例几乎没有),行为人不承担赔偿责任;混合过错中双方当事人各有过错,侵权人只对自己的过错负责,对因受害人的过错造成的损失不承担赔偿责任(这种案例也极少)。
４、举证责任由受害人负担。例如,甲侵犯乙的著作人身权，造成乙的精神利益受到损害，使乙不能完全支配自己对作品的身份利益, 乙作为受害人, 应在提起诉讼时, 向人民法院提供证据加以证明。人民法院可依职权原则调查证据。在受害人举不出证据或证据不足,人民法院又采集不到充分的证据证明受害人主张的事实时,应当依法驳回原告的诉讼请求。但应当注意在一定条件下过错推定原则的适用, 不能将应由侵权行为人负担的举证责任(即举证责任倒置)由受害人承担, 从而导致错误的裁判。
5、构成侵害著作人身权的过错，既可以由故意构成，也可以由过失构成。当判断侵害著作人身权的过失时，应当先确定侵权人应当承担的是何种注意义务。对于出版单位的编辑、出版、发行人员，应承担善良管理人的注意义务，以其客观轻过失，为过失的标准。对于一般主体，应当承担与处理自己的事务为同一注意，对其主观轻过失，应承担民事责任。对于重大过失，则应承担侵权责任。在主观上没有任何过错的，不承担侵权责任。[4](P916)
（二）过错推定制度在著作权精神损害赔偿中的适用
过错推定责任原则,又称过失推定责任原则,“是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过错,法律上就应推定被告有过错并应负民事责任”。[5]（P570）在侵权行为法理论上,有学者认为该原则是独立于过错责任原则之外的一种归责原则。但通说是将其归入在过错责任原则中,因此笔者采用通说,将其纳入在过错责任原则下论述。该原则的实质就是,在诉讼当中,只要受害人能够证明损害事实、违法行为和三者之间存在因果关系,如果加害人不能证明对于该损害的发生自己没有过错,那么则推定加害人对于损害行为的发生具有过错,并应承担相应的责任。该原则与过错责任原则的根本区别,在于举证责任在倒置:即在过错责任原则下,由受害人证明加害人的过错,“谁主张,谁举证”;而在过错推定责任原则下,则由加害人证明自己无过错。“举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置,实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置,是证明责任在当事人间如何分配的问题”。[6]
适用过错推定原则的意义,在于使受害人处于较为有利的地位,切实地保护著作权人的合法权益,加重侵权人的责任,有效地制裁侵权行为,促进社会的安定团结和市场经济良好秩序的形成。适用过错推定原则,从损害事实中推定侵权行为人有过错,就使受害人免除了举证责任而处于有利的地位,而侵权行为人则因担负举证责任而加重了责任,因而更有利于保护著作权人的合法权益。
在适用过错推定原则的时候,应当注意以下几点:
１、著作人身权侵权损害事实已经表明了行为人违反了著作权等有关法律对其特殊的注意要求或者是对一般人的注意要求,因而无须再加以证明。在著作权领域中,法律、法规等都对相关从业者就有关著作权的行为进行了具体规范,这些规范可认为是对不特定著作权义务主体应负注意义务的要求;
２、要认真考虑实施侵权行为时的环境与相关的因素,考察行为人具有过错的可能性;
３、要认真听取、分析侵权人的答辩理由,因为他的答辩属于举证的范围,要切实地考察答辩所依据的事实。
四、无过错责任原则在著作权精神损害赔偿适用中的法律限制
无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则,它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。即以已经发生的损害结果为价值判断标准,由无过错的行为人承担民事责任的归责原则。民法通则第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应承担民事责任。”这是我国民事立法对无过错责任原则的法律化、条文化,也为人民法院审判侵权纠纷案时提供了适用无过错责任原则的准绳。
适用无过错责任原则并不是行为人均无过错，在有些情况下,也可从损害事实中推定其主观故意或者过失。法律确认无过错责任原则,一是规定其过错不用证明,二是规定即使无过错也要承担赔偿责任。无过错责任的构成,无须主观过错这个要件。正因如此,法律对适用该原则规定了严格的条件。适用无过错责任原则的举证责任同样由侵权行为人承担,实行举证责任倒置,但行为人所要证明的并不是自己无过错,而是受害人的故意是致害的原因,这也是无过错责任原则与过错推定原则的一个重要区别。侵权行为人如能证明损害是由受害人的故意引起的,则不负赔偿责任。
广东省人民代表大会常务委员会关于制定地方性法规程序的暂行规定
广东省人民代表大会常务委员会关于制定地方性法规程序的暂行规定
广东省人大常委会
（1985年10月30日广东省第六届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 1985年12月1日起施行）
第一条 为加强我省社会主义法制建设，明确制定地方性法规的程序，保证地方性法规的严肃性和规范性，特根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》有关规定，制定本暂行规定。
第二条 地方性法规系指省人民代表大会及其常务委员会（以下简称省人大常委会）审议通过或批准的条例、规定、实施细则、实施办法等。
第三条 地方性法规的范围
（一）为保证国家法律在我省贯彻实施制定的实施细则和实施办法等；
（二）在政治、经济、文化、教育、科技、卫生、民政、民族、侨务、司法等方面，根据本省的具体情况和实际需要制定的条例、规定等；
（三）依照国家宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的授权决定，制定广州市和经国务院批准的较大的市的法规，以及经济特区的单行法规等；
（四）依照国家宪法规定，制定的自治州、自治县自治条例和单行条例。
第四条 制定地方性法规计划的审核
（一）省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院、广州市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会，应拟订适应改革、开放，加强社会主义物质文明和精神文明建设需要的社会主义法制长远规划，并在每年第一季度向省人大常委会提出当年制订地方性法规的计划。
（二）省人大常委会法律委员会会同省人大常委会各委员会，编制我省制订地方性法规年度计划，经省人大常委会主任会议审核后执行。
（三）制订地方性法规年度计划如需调整、增加或减少计划项目，应报省人大常委会主任会议核准。
第五条 地方性法规的草拟
（一）根据全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和由国务院颁布的法规制定的实施细则、实施办法等，按法律、法规的性质，由省人大常委会或省人民政府组织有关主管部门草拟。
（二）省人民代表大会期间所提出有关制订地方性法规的议案，按照《广东省人民代表大会议案试行办法》规定的程序办理。凡是省人民代表大会决定制定的地方性法规，分别由省人大常委会、省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院组织有关主管部门草拟。
（三）根据我省具体情况和实际需要制定的地方性法规，属于省人民政府职责范围的，由省人民政府组织有关主管部门草拟。
（四）根据国家法律制定我省有关审判、检察方面的地方性法规，分别由省高级人民法院、省人民检察院组织草拟。
（五）根据国家法律和经济特区建设需要制定的经济特区单行法规，由经济特区所在地的市人民政府或省人民政府组织草拟。
（六）除（二）、（三）、（四）、（五）项外，根据国家法律和我省实际需要，省人大常委会主任会议决定制定的地方性法规，由省人大常委会各委员会组织有关主管部门草拟。
第六条 地方性法规草案的协调
（一）对本部门所属单位之间的不同意见，由主管部门领导组织协调。
（二）对本省各地方、各部门之间的不同意见，属政府职责范围的法规草案，由省人民政府组织协调；属审判、检察方面的法规草案分别由省高级人民法院、省人民检察院组织协调；属社会团体方面的法规草案，由省人大常委会法律委员会组织协调。
（三）对涉及国家有关部门的意见，由省人民政府报请国务院有关主管部门，或由省高级人民法院、省人民检察院报请全国最高人民法院、最高人民检察院，进行审核及协调。重大的问题，由省人大常委会法律委员会报请全国人大常委会法制工作委员会审核。
（四）法规草案的协调工作应在提请省人大常委会审议前完成。省人大常委会认为意见分歧较大的法律草案条文，送审机关应作进一步协调修正。
第七条 地方性法规的初审
（一）省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院将法规草案连同说明材料，正式行文提请省人大常委会审议。
法规草案系指经省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院通过的，由省长、院长、检察长签署的法规草案正式文本。
法规草案的书面说明内容应包括：（1）写明制定本法规的宗旨、依据，起草及协调经过，法规的适用范围，主要解决的问题等；（2）依据的资料，即有关的法律、法规、政策文件摘要，调查研究材料和参考资料等；（3）各有关部门、单位对法规草案主要问题的不同意见及处理方
案。
（二）省人大常委会收到法规草案后，按照职责分工，交各有关委员会对法规的合法性、可行性以及有关部门意见不一致的重要问题，进行必要的调查研究和论证，提出修订意见，并写出法规草案的初审报告。
第八条 地方性法规的审议批准
（一）省人大常委会主任会议审议法规草案和法规草案初审报告，决定列入省人大常委会会议议程；
（二）省人大常委会会议审议地方性法规时，法规草案的送审机关及草拟单位的主要负责人应列席会议作说明；必要时由省人大常委会法律委员会或有关委员会作法规草案的审查报告；
（三）法规草案可在一次会议审议，也可经两次以上会议审议。审议通过时，要宣读法规全部条文，采取举手表决方式，以省人大常委会全体组成人员的过半数赞成为通过；
（四）特别重要的法规草案，省人大常委会审议通过后，提交省人民代表大会审议通过。
第九条 地方性法规的审核期限
（一）省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院在收到起草部门经协调上报的法规草案后，应于三个月内提出审核意见；
（二）省人大常委会在收到提请审议的法规草案后，应于三个月内将审议情况告知送审机关。
第十条 地方性法规的颁布
（一）地方性法规经省人民代表大会或省人大常委会审议通过后，分别由省人民代表大会、省人大常委会颁布或批准颁布施行；
（二）省机关报纸应及时全文登载地方性法规，公布周知；省、市广播电台、电视台等新闻单位应及时报道；
（三）省人大常委会应将地方性法规上报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
第十一条 地方性法规的解释、修改和废止
（一）法规订明授权解释单位的，由该单位负责解释。法规未规定解释单位又需要作解释时，凡属条文本身需要进一步明确解释的，由省人大常委会负责解释；凡属执行法规的问题，由省人民政府或省高级人民法院、省人民检察院负责解释；
（二）对我省已颁布的地方性法规，需修改、补充或废止的，比照本暂行规定办理。由省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院提出意见或议案，报省人大常委会审议决定。省人民代表大会审议批准的地方性法规，其修改、补充或废止的决定，由省人民代表大会审议批准。在省人
民代表大会闭会期间，可由省人大常委会作出部分修改、补充的决定，并向省人民代表大会下一次会议报告。
第十二条 广州市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会拟订地方性法规的程序，参照以上规定执行。市人民代表大会常务委员会审议通过法规草案后，报省人大常委会审议制定。
第十三条 民族自治地方的自治条例和单行条例，由自治州、自治县人民代表大会常务委员会组织起草，经自治州、自治县人民代表大会审议通过后，报省人大常委会审议批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
第十四条 本规定自1985年12月1日起施行。
1985年12月1日
