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施工合同司法解释对建筑市场的影响

黎广军

摘要：2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将对建筑市场产生重大和深远的影响。建筑市场当事人应认真研究，调整博弈对策，特别要注意该解释明确了工人欠薪可以起诉、固定价无须鉴定、合同结算条款优先、垫资合法等规定。
关键词： 施工合同; 司法解释; 建筑市场; 影响


最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“施工合同司法解释”）已于2004年10月24日公布，自2005年1月1日起施行。该司法解释将对我国建筑市场产生重大和深远的影响。本文就个人见解进行初步解读探讨，期望以此抛砖引玉。

1 工人欠薪可以起诉发包人

施工合同司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

“实际施工人”理应包括从事实际施工的工人和分包公司、劳务公司等法人，“违法分包人”应是指包工头，因其没有营业执照等合法许可证书，而“转包人”应是将全部或部分工程转包出去的承包人和各级分包人。

工人起诉包工头和转包人时，人民法院应当依法受理，而且未限定起诉事由。为了主张权利（英语的主张权利claim就是建筑业的“索赔”），工人可以起诉拖欠工程款的发包人，但没有说明此时人民法院应当依法受理，这可能是为了避免政府被起诉的缘故，而社会发包人不能豁免。另外，该条款未规定“违法分包人”可以起诉。

我国法律承认代位权。如果甲欠乙1万元，乙欠丙1万元，而乙不积极向甲讨债，丙就可以“代位”起诉甲。由于“违法分包人”受法律约束，由工人行使代位权起诉拖欠工程款的发包人是合理的法律安排。

2 垫资施工合法化

施工合同司法解释第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。

该条款明确支持承包人请求按照约定返还垫资及其利息，这表明垫资合法。多年来，我国有关行政规定一直禁止垫资施工，但《民法通则》、《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等涉及建筑市场的法律都没有禁止垫资的规定，所以，垫资施工并不违法。

垫资合法化可能对建筑市场产生的影响是：
(1) 招标人将垫资作为商务评标内容之一，甚至加大其评分权重，以至投标报价竞争变成了垫资能力竞争。
(2) 招标书没有要求，但投标人在投标书中承诺自愿垫资到工程竣工，以此优惠条件争取中标。
(3) 垫资施工使业主支付担保显得不必要，承包人也没有理由既要垫资施工，又要提交履约债务担保。
(4) 层层垫资，例如，发包人要求承包人垫资30%，承包人要求分包人垫资50%，分包人要求工人垫资70%.。

建筑市场出现大量垫资活动，可能会导致三角债情况进一步恶化，因此，为规范垫资施工活动，可能有必要规定：发包人应提交垫资金额的保证担保；承包人也应提交垫资金额的付款担保，以保证支付工资、材料款等。

3 固定价无须鉴定

施工合同司法解释第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。该条款可能对建筑市场产生的影响是：

(1) 由于法律不支持对固定价进行鉴定，从而无法推翻合同约定的固定价，因此，造价管理文件和审计报告都无法影响合同固定价的结算，除非得益一方同意妥协。

(2) 采用固定总价合同时，当事人应注意约定工程项目增减等调价条款，否则，如果施工中取消了许多项目，承包人有权获得全部固定总价；反之，如果增加了许多项目，承包人也不能获得固定总价以外的支付。

(3) 工程量清单计价采用固定单价合同，当事人应在合同中约定可调价项目和材料价差的计算方法。例如工程量清单中的大理石项目，如果合同不约定大理石材料可以调价，双方只能按固定价结算，即使大理石的采购单价比合同高一倍或者低一倍。

4 合同结算条款优先

施工合同司法解释第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。该条款可能对建筑市场产生的影响是：

(1) 工程价款取决于施工合同双方当事人的合意，而不是造价管理文件，双方应详细约定结算条款，采用固定总价合同或固定单价合同时也应注意约定调价条款。
(2) 签定施工合同后，只能按合同条款结算。当施工合同的结算条款与造价管理文件矛盾时，法律上应按施工合同的结算条款进行结算。
海南省财政厅、海南省人事劳动保障厅、中国人民银行海口中心支行


海南省财政厅、海南省人事劳动保障厅、中国人民银行海口中心支行关于印发《海南省省本级下岗失业人员小额贷款担保基金管理暂行办法》的通知

琼财债[2005]1687号



各市县财政局、人事劳动保障局，中国人民银行三亚市中心支行、各县市支行，省中小企业信用担保有限责任公司，国有独资商业银行省分行，股份制商业银行分（支）行，各市县农村信用社联社：
为进一步推动下岗失业人员小额贷款担保工作的开展，规范省本级担保基金管理，经省政府同意，现将《海南省省本级下岗失业人员小额贷款担保基金管理暂行办法》印发给你们，请认真学习，遵照执行。执行中有何意见或建议，请及时反馈给省财政厅。
特此通知。

附件：海南省省本级下岗失业人员小额贷款担保基金管理暂
行办法



海南省财政厅 海南省人事劳动保障厅





中国人民银行海口中心支行
二○○五年十二月五日




海南省财政厅办公室 2005年12月8日打印
校对：邱小娜 打字员：叶秋琼 （共印90份）
附件：

海南省省本级下岗失业人员小额贷款
担保基金管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为加强省本级下岗失业人员小额贷款担保基金（以下简称省担保基金）管理，规范程序，防范风险，根据中国人民银行、财政部、国家经贸委、劳动和社会保障部联合下发的《下岗失业人员小额担保贷款管理办法》（银发[2002]394号），中国人民银行海口中心支行、海南省财政厅、海南省人事劳动保障厅联合印发的《海南省下岗失业人员小额担保贷款实施细则》（琼银发[2003]130号）、《关于海南省下岗失业人员小额担保贷款实施问题的补充通知》（琼银发[2004]88号）和《关于海南省下岗失业人员小额担保贷款政策的补充通知》（琼银发[2005]34号）精神，结合我省实际，制定本办法。
第二条 省担保基金是指省财政安排专项用于省本级下岗失业人员小额贷款担保（以下称简小额贷款担保）的财政资金。
小额贷款担保是指省担保基金对省本级下岗失业人员为再就业向金融机构申请使用小额贷款所提供的担保。
第三条 省担保基金不得用于盈利性经营，通过对省本级下岗失业人员自谋职业、自主创业融资的担保支持，推进再就业，提高社会效益。
第四条 省担保基金委托给具有独立法人资格的海南省中小企业信用担保有限责任公司（以下简称省担保公司）封闭运作与管理，账户与省财政厅共管。

第二章 担保基金来源与责任范围
第五条 省担保基金的来源。
（一）中央财政补助；
（二）省本级财政预算安排；
（三）省本级再就业资金；
（四）国内外机构、团体、个人的捐赠；
（五）担保基金的银行存款一定比例的利息收入；
（六）其他合法来源。
第六条 省担保基金初始规模为1000万元人民币。根据担保业务发展需要，担保基金规模可适当调整。
第七条 省担保基金履行担保责任的范围。
（一）承担省本级下岗失业人员小额担保贷款本金损失；
（二）承担各市县下岗失业人员小额贷款担保基金代偿损失的10%；
（三）承担金融经办机构开办吸纳省本级下岗失业人员再就业小企业贷款业务发生的呆帐损失的5%。
第八条 省担保基金承担担保责任的余额，不得超过担保基金银行存款余额的五倍。

第三章 管理机构
第九条 省担保基金设立担保基金监督管理委员会（以下简称监管会），由省财政厅、省人事劳动保障厅（以下简称省人劳厅）与中国人民银行海口中心支行组成，定期召开监管会会议。主要职责：
（一）根据有关法律、法规规定审核、批准省担保公司小额贷款担保业务管理制度；
（二）审议、批准小额贷款担保业务年度工作计划和工作报告；
（三）审议、批准弥补代偿损失方案；
（四）审议、核销坏帐和变更担保基金规模；
（五）对全省下岗失业人员小额贷款和担保业务进行指导、考核、检查与监督。
第十条 省担保公司为担保基金日常管理机构。主要职责：
（一）执行监管会批准的年度工作计划，组织实施监管会决议；
（二）对监管会负责，于每年一季度内报告上年度工作执行情况及本年度工作计划；
（三）负责担保基金日常工作，管理小额贷款反担保物；
（四）提请监管会审议、核销坏帐和审议、批准弥补代偿损失方案；
（五）提请监管会审议调整担保基金规模；
（六）在本办法发布3个月后仍未发放小额担保贷款的金融机构，担保公司要移走存放在该金融机构的所有担保基金存款；
（七）负责开展小额贷款担保业务相业培训和工作指导；
（八）监管会交办的其他工作。
第十一条 省就业局负责下岗失业人员贷前创业、就业培训，受理和评审再就业项目，配合协助省担保公司或金融经办机构做好下岗失业人员贷前调查，贷中与后的检查监督和贷款催收工作。
第十二条 金融经办机构履行贷款管理责任，审核发放贷款，定期检查借款人的生产经营情况，提供必要的财务指导，并定期向省担保公司提供借款人的贷后检查和风险分类情况。

第四章 风险控制
第十三条 借款人申请下岗失业人员小额担保贷款应当向省担保公司提供合法、有效的反担保。反担保方式包括第三人保证、抵押或质押和联保等方式。对资信良好、具有经营和偿债能力的下岗失业人员风险担保金额原则上不超过实际贷款额的30%。
第十四条 省担保公司应当加强小额贷款担保业务管理，建立健全被担保人资信调查、资产评估、他项权利登记、抵（质）押资产管理与处置、债权追收等内部控制管理制度和风险管理制度，定期检查评估被担保人还贷能力和反担保质量情况，采取相应措施规避和化解风险。
第十五条 省担保基金年度代偿率最高限额为20%。达到20%时，金融经办机构应当暂停担保贷款业务。经省担保公司采取进一步风险控制措施，并报经省财政厅及省人劳厅批准后，再恢复担保业务。代偿率在最高限额以内，担保基金自身无法承担的代偿损失，由省财政厅审核后，视情况予以弥补。
第十六条 省担保基金按年度核算，由省担保公司于次年一季度向监管会报告担保基金财务情况，并提出代偿损失处置方案，由监管会批准执行。

第五章 追收与代偿
第十七条 金融经办机构对到期贷款未及时归还的、或经宣布贷款提前到期的贷款项目，应及时向借款人发出逾期贷款催收通知书，履行追收责任，并报省担保公司和省就业局。追收期为自贷款期限届满或银行宣布贷款提前到期之日起三个月止。
第十八条 追收期结束后，借款人仍未偿付贷款本金的，金融经办机构依照《担保承诺书》规定，向省担保公司出具《担保赔付通知书》，并提供相关证明文件，要求先行代为清偿债务，并提交监管会备案。
第十九条 省担保公司收到金融经办机构《担保赔付通知》后，根据本办法规定对贷款发放、监督管理和债务追收等程序进行合规认定。对符合先行代偿债务的项目，由省担保公司在5个工作日内向金融经办机构出具《同意赔付通知书》，同时抄送给省财政厅，并办理代偿资金拨付手续。
第二十条 省担保基金承担各市县担保基金损失10%的，由各市县财政局向省财政厅提出书面申请，附上金融经办机构《担保赔付通知书》和担保基金实际代偿付款凭证。经审核符合条件的，省财政厅正式下文，省担保公司据此办理付款手续。
第二十一条 省担保基金承担金融经办机构开办符合再就业政策的小企业贷款业务发生的呆帐损失5%的，由金融经办机构向省财政厅提出书面申请，附上同级财政部门、人劳部门对贷款发放确认件、借款合同和人行海口中心支行核销呆帐意见。经审核符合条件的，省财政厅正式下文，省担保公司据此办理付款手续。
第二十二条 对金融经办机构开办符合再就业政策的小企业贷款的呆帐认定按财政部有关规定执行。
第二十三条 发生下列情况之一，省担保公司有权拒绝承担代偿责任。
（一）金融经办机构未及时向借款人送达逾期贷款本息催收通知书和向省担保公司提交《担保赔付通知书》的；
（二）金融经办机构未按本办法规定履行追收义务的；
（三）金融经办机构确认借款人已发生危及贷款安全的重大事项而未及时采取措施并告知省担保公司和省就业局，造成贷款损失的；
（四）未经省担保公司书面同意，金融经办机构与被担保人协议变更主合同或允许被担保人转让债务的；
（五）依据《担保法》有关条款规定担保人不须承担代偿责任的。
第二十四条 省担保公司实施代偿后，即享有已代偿的贷款本金的追偿权，金融经办机构应配合将有关手续、账册移交给担保公司。
第二十五条 除第二十条、第二十一条情形外，省担保公司应当会同省就业局采取下列措施，积极开展债务追偿工作，金融经办机构应当给予积极配合。
（一）要求被担保人筹措资金，尽快清偿债务；
（二）要求反担保人履行保证责任，清偿债务；
（三）依法处理抵押物或质押物；
（三）依法提起诉讼；
（五）其他有效措施。
第二十六条 省担保公司追偿所得或处置抵（质）押物收入用于补偿担保基金的损失。补偿顺序为贷款本金、实现债权的费用或其他费用。

第六章 风险补偿
第二十七条 监管会根据有关规定和贷款担保情况确定当年担保基金年度代偿率最高限额。对限额以内的担保代偿损失，由省担保公司在年度终了后1个月内向省财政厅提出补偿担保代偿损失申请，同时提供以下资料：
（一）证明担保代偿损失的有关法律文件。包括担保赔付通知书、代偿资金凭据、追偿债权资金情况等；
（二）监管会批准的代偿损失方案及上年度工作报告等有关文件；
（三）省财政厅认为需提交的其他资料。
第二十八条 省财政厅对上述申请与资料进行审核认定后，办理资金拨付手续。
第二十九条 代偿项目具有下列情形之一的，由省担保公司提出坏帐确认申请，报监管会审核同意后核销。
（一）被担保人破产或死亡，其破产财产处置收入或遗产处置收入清偿后仍无法收回的；
（二）经申请强制执行法律程序后仍无法收回的；
（三）因被担保人逾期未履行偿债义务超过三年仍然不能收回的；
（四）法律规定的其他情形。
第三十条 下列情况不属于财政补偿担保代偿损失范围。
（一）金融经办机构及省担保公司违反银发[2002]394号、琼银发[2003]130号、琼银发[2004]88号和琼银发[2005]34号等文件规定范围、程序等越权审批发放小额贷款或提供担保，造成的担保代偿损失的；
（二）省担保公司未采取反担保措施造成担保代偿损失的；
（三）金融经办机构及省担保公司未采取债务追偿措施造成担保代偿损失的；
（四）其他不符合本办法规定造成的担保代偿损失。

第七章 管理监督
第三十一条 省担保基金专户存储于金融经办机构，单独核算，封闭运作。不得挪作他用，不得用于风险投资。
第三十二条 省担保公司应当将担保基金管理业务与公司其他业务在财务、账户上分开，不得混合操作和核算。完整保存担保基金资产的会计凭证、帐簿、年度财务会计报告10年以上。
第三十三条 省担保公司应当定期检查被担保人生产经营情况，向监管会报送工作报告、财务会计报告及担保统计报表和资料，认真做好担保信息的收集、整理与分析工作，并定期向有关部门通报情况。
第三十四条 建立小额担保贷款管理考核制度。省就业局审核推荐项目代偿率低于10%的，予以表彰；高于10%的予以通报批评。省担保公司代偿回收率高于90%的，予以表彰。对徇私舞弊、弄虚作假、违规操作造成贷款损失的，依法追究有关人员责任。
第三十五条 省财政厅、省人事劳动保障厅、人民银行海口中心支行和财政部驻海南专员办等部门要互相配合，加强对省担保基金的管理与监督检查，对违反本办法规定的，要给予警告，限期整改。造成损失的，要追究有关人员的责任。

第八章 附 则
第三十六条 本办法在实际运用中，可根据需要和情况变更，作相应修改和调整，并报监管会批准后执行。
第三十七条 各市县财政、人事劳动保障部门、人民银行各县市支行可根据实际情况，参照本办法制定本级担保基金管理办法。
第三十八条 本办法由省财政厅、省人事劳动保障厅和中国人民银行海口中心支行在本职责范围内解释、修订。
第三十九条 本办法自印发之日起施行。