国家海洋局司局级及以下干部因公出国（境）管理规定
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国家海洋局司局级及以下干部因公出国（境）管理规定
国家海洋局
国家海洋局司局级及以下干部因公出国（境）管理规定
局属各单位、局机关各部门：
根据局领导批示，为落实中央纪委《关于开展贯彻落实“两办规定”制止党政干部公款出国（境）旅游专项工作的通知》（中纪发[2008]10号）精神，我局制定了《国家海洋局司局级及以下干部因公出国（境）管理规定》。现将该《管理规定》印发你单位，请严格遵照执行。
附件：《国家海洋局司局级及以下干部因公出国（境）管理规定》
国家海洋局
二OO八年六月二十四日
国家海洋局司局级及以下干部因公出国（境）管理规定
为加强对国际合作和与香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区（简称港澳台）合作事务的管理，确保各项合作工作的顺利进行，按照“统一领导、归口管理、分级负责、协调配合”的原则，杜绝公款出国（境）旅游现象发生，根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于印发<关于进一步加强因公出国（境）管理的若干规定>的通知》（中办发[2008]9号）和相关文件精神，结合我局的实际情况，制定本规定。局领导因公出国（境）按国家有关规定办理。
第一条 年度出国（境）计划的制定和报批
一、局机关各部门、局属各单位每年12月20日前向国际合作司报送本单位下一年度因公出国（境）计划，并报送本单位人员出国（境）总量以及上一年度计划执行情况。因公出国（境）计划应包括出访任务、人员、时间、日程安排、是否使用局外汇额度、前往国家（地区）、邀请方和经费来源。其中，经费安排应经单位财务部门审核同意。
二、国际合作司负责审核、汇总报送的出国（境）计划，于1月底前向中央外事领导小组办公室和外交部上报我局部级人员本年度出国（境）计划，报备司级（含）以下人员出国（境）总量及上一年度计划执行情况。报备的司级以下人员出国（境）计划包括出国（境）团组和人员总量、前往较集中的国家（地区）团组数量、培训团组和跨地区跨部门（双跨）团组派遣计划等。
三、国际合作司每年第一季度下发局批准的年度因公出国（境）计划。
四、计划内团组出国（境）时，应逐案报批，严格按照审批结果执行出国（境）任务。确有必要的计划外出国（境）任务，组团单位可在计划出国（境）团组总量不变的情况下进行调整，并在报批时说明。
第二条 出国（境）团组的审批和管理
一、出国（境）团组的审批原则
（一） 因公出国（境）应切实根据工作需要和双边关系情况进行，一般是与执行双边或多边具体项目有关的公务活动，严格限制一般性考察。公务活动应占在外日程的三分之二以上。同一单位的负责人原则上6个月内不得分别率团出访同一国家（地区），也不得同团出访。
（二）邀请单位应业务对口、级别对等，严禁通过中介机构联系或出具邀请函，不得无故接受海外华人华侨个人邀请。
（三）团组人员总数不宜过多，一般应控制在6人之内；要根据工作需要尽量压缩在外停留时间，出访1国一般3至4天，最多不超过6天，出访2国不超过10天，出访3国以上不超过12天，离抵境当日计入在外停留时间；严禁以各种名义前往未报批国家（地区），包括未报批的“申根国家”和互免签证国家。
（四）局机关处级（含）以上领导及局属各单位司级领导因公出国每年一般不超过1次，特殊情况报局领导批准；除上述人员以外的其他人员包括国际合作司司、处领导出访，要根据工作需要，据实掌握，从严控制。
二、因公出国（境）团组的审批制度
（一）机关各部门正司级干部和局属单位领导班子正职人员出访，由局长审批；
（二）机关各部门副司级（含）以下干部和局属单位正处级（含）以上以及具有研究员职称的人员出访，由主管外事的副局长审批；
（三）上述人员以外的其他人员出访，由国际合作司审批。
三、因公出国（境）团组的审批程序
（一）各单位拟定派出团组和人员后，应于派出2个月前向国际合作司提出由本单位领导签发的出国（境）请示。
（二）国际合作司对出国（境）请示进行审批或报局领导审批。审批同意后，交服务中心办理有关护照、签证手续。
（三）局机关和局属单位人员参加外单位团组，审批程序参照第（二）项。出国请示后需另附组团单位的任务批件复印件和任务通知书原件。经审批同意后，由国际合作司向组团单位出具任务确认件。
（四）局机关或局属单位组团，邀请外单位人员参加的，审批程序参照第（二）项，经审批同意后，由国际合作司向被邀请单位发双跨团组征求意见函、出国任务通知书以及任务批件复印件。
（五）“出国（境）请示”必须写明以下内容：出访任务、出访国家、出访时间、天数、团组人员名单及身份、经费来源、在外活动日程等。其中，经费安排应经单位财务部门审核同意。
（六）交由服务中心办理护照的，需提供4张护照照片、身份证复印件并注明出生地。办理签证的，需提供有效护照、签证表、照片、邀请函原件或复印件及其他需要的材料。
四、因公出国（境）的政治审查
（一）局机关和局属单位人员因公出国（境）的政治审查（以下简称“政审”）工作由局人事司归口管理。
（二）局机关和局属单位人员因公出国（境），第一次出国或最近三年内未出国的填写“因公出国（境）人员审查表”，最近三年内出过国的，填写“因公再次出国（境）人员备案表”。
（三）局机关和局属单位人员出国（境）的政审随出访请示一同上报。副司级以上人员政审免审，但仍须由派出人员所在单位填写“因公再次出国（境）人员备案表”并按规定履行备案手续。有关表格附在出国（境）请示文的后面。
五、因公出国（境）团组的管理
（一）所有出国团组，特别是参加国际会议和出访敏感国家（地区）或涉及敏感问题的团组，必须在出国之前将出访方案和对外口径报国际合作司审批。重要团组出访方案和对外口径需经国际合作司按有关规定报局领导审批，或经局报有关部委或国务院审批。
（二）组团单位和国际合作司要加强对因公出国（境）人员的管理，做好外事纪律和保密等方面的出国（境）前教育。
（三）团组在境外期间，重要情况要及时报告派出单位和我驻外使领馆，并由派出单位报告国际合作司。出访团组回国后15天内，须向国际合作司提交书面出访报告或参加国际会议的总结。
（四）组织双跨（跨地区、跨部门）团组，包括双跨类培训团组需征求国际合作司意见，不得自行下发组团通知。严格限制组织一般性考察双跨团组，严禁组织营利性双跨团组。双跨团组人数和在外天数按因公出国（境）审批原则执行。
第三条 出国（境）培训的审批与管理
一、出国（境）培训范围包括执行我国与外方签署的政府间、部门间多边或双边合作协定（协议）、我局属单位在授权范围内与外方签署的多边或双边对口交流合作协定和技术、设备引进项目合同中规定的培训；与国际知名的大型企业、高等学校、专业机构直接签约安排、由外方或国家外专局资助的自有渠道培训等。
二、局机关各部门、局属各单位团组或人员出国（境）培训，由局统一制定年度计划，报国家外专局审批。不得组织未经批准或计划外的培训团组。执行培训计划时按规定逐案报批。
三、已安排一项培训任务的人员，本培训年度不再安排其他培训任务。出国（境）培训团组在外听课和对口考察交流或业务实践活动应超过在外日程的四分之三，在外时间一般不少于21天，培训一般在一国内完成，人员总数应控制在25人以内，特殊情况必须另案报批。
第四条 出国（境）证件管理
一、凡因公出国（境）的团组和个人必须通过因公出国（境）审批渠道办理手续，严禁持因私护照出国执行公务。因私护照出国（境）仅限于自费旅游、探亲和处理其他个人事务，并须报组织人事部门批准办理有关手续。因私出国（境）不得使用因公出国（境）证件。
二、机关各部门人员的因公出国（境）证件应在回国后15天内交国际合作司保管；局属各单位人员因公出国（境）证件交本单位外事部门保管。逾期不交或不执行证件管理规定的单位和个人，暂停其出国（境）执行公务。
三、因公出国（境）证件遗失、被盗，在国外，当事人应立即书面报告我驻外使领馆；在国内，应立即向国际合作司写出书面报告和检查，由国际合作司审核后报外交部领事司予以注销，并抄报公安部边防局。
四、因工作调动等原因离开国家海洋局，在办理调动手续时，应把本人因公出国（境）证件交回保管部门，由保管部门出具证明，人事司方可办理调离手续。
第五条 外事经费的管理
一、各单位要将因公出国（境）经费全部纳入预算管理，严格控制预算规模。
二、局财务司对因公出国（境）年度计划和计划外出国（境）任务经费做先行审核，之后再由局国际合作司对出国（境）任务逐案进行审核批准。对于未纳入专项预算的因公出国（境）经费申请，局财务司一般不予同意；凡未经局财务司审核并同意的因公出国（境）计划及计划外申请，国际合作司不予批准。对于全部经费由外方资助的因公出国（境）申请，由国际合作司直接审核审批，严格把关。
三、局财务司和国际合作司应根据经费预算和财政部制定的《临时出国人员费用开支标准及管理办法》和《因公临时出国用汇管理办法》严格审核出国（境）费用。出国（境）人员出国（境）前，可向财务部门预借出国用汇。预借外汇时，需提供《临时出国开支预算表》、任务批件复印件、日程安排、邀请函复印件。出国（境）人员报销时，应提供《临时出国用汇核销表》、往返国际机票复印件、费用明细单据。局财务司按照批准的人数、天数、路线、公务活动情况、经费计划等进行核销，不得核报与公务无关的开支和计划外发生的费用。
四、局机关人员因公出国（境）不得以任何形式由企事业单位出资或补助，不得向下属单位、企业和地方摊派、转嫁出国（境）费用。
第六条 外事纪律和违纪事件的查处
一、局机关和局属各单位人员在外事工作中要认真贯彻党中央、国务院发布的有关外事文件精神，遵守外事工作规章制度。在涉外活动中，不得自作主张，越权行事；不得用不正当手段公开或暗示国内外单位和个人邀请其出国、为其提供出国经费。
二、出国人员在出访之前，要认真学习有关外事规定，接受外事纪律教育。出访期间，要注意保密，不得随意表态。要严格在审批的时间期限内执行出访任务，没有特殊情况不能随意更改出访时间和期限，不得随意延长在国（境）外的逗留时间。
三、局人事司、机关党委将把遵守和执行外事管理规定情况纳入党政干部年度考核内容，并作为职务升迁、任免的参考依据之一。
四、局审计办定期或不定期对机关、局属各单位因公出国（境）预算资金使用情况进行审计监督。
五、局纪检、监察部门定期或不定期对局党政干部出国（境）任务审批、经费来源等情况进行监督检查，并通报检查结果。
六、局属各单位参考第三、四、五项规定加强对本单位因公出国（境）的监督和管理。
七、对弄虚作假、不按规定报批、假借因公出国（境）变相进行旅游等各种违纪行为和案件，由局纪检、监察部门依纪依法严肃处理。
第七条 附则
一、本规定自发布之日起施行。我局以前发布的有关外事管理规定，凡与本规定相抵触的，以本规定为准。
二、本规定由国际合作司负责解释。
黑龙江省机动车驾驶员培训行业管理办法
黑龙江省人民政府
黑龙江省机动车驾驶员培训行业管理办法
黑龙江省人民政府令
第13号
《黑龙江省机动车驾驶员培训行业管理办法》业经2001年12月26日省人民政府第76次常务会议讨论通过，现予发布，自2002年3月1日起施行。
省长宋法棠
2001年12月26日
第一章总则
第一条为加强机动车驾驶员培训管理，提高培训质量，保障道路交通安全，根据《黑龙江省道路运输管理条例》（以下简称《条例》）和国家有关规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条本办法适用于在本省行政区域内机动车驾驶员培训行业管理工作。
驾驶员职业技能等级培训和从事农田作业的农业机械驾驶员培训，不适用本办法。
第三条机动车驾驶员培训学校、培训班、经营性教练场（以下简称培训单位）实行企业化管理。
交通行政主管部门和公安部门不得经营机动车驾驶员培训业务。
第四条申请报考机动车驾驶证的人员应当先经过培训，凭培训结业证，按规定到公安部门考取机动车驾驶证。
第五条省、市（行署）交通行政主管部门是机动车驾驶员培训行业的主管部门。其所属的道路运输管理机构具体负责机动车驾驶员培训管理工作。
财政、物价、公安、工商、税务等有关部门应当按照法律、法规确定的职责，配合做好机动车驾驶员培训管理工作。
第二章开业、变更与歇业
第六条申请经营机动车驾驶员培训业务的单位和个人，其自有经济技术条件应当符合地方标准《黑龙江省机动车驾驶员培训业开业条件》（以下简称《开业条件》）的相应规定，并履行下列审批手续：
（一）持合法身份证件、可行性研究报告、资信证明向市（行署）道路运输管理机构提出立项申请，经审核后，由省道路运输管理机构根据机动车驾驶员培训行业发展规划审批立项；经批准立项的，应当在8个月内筹建完毕。
（二）持《开业条件》规定的相关证明材料，向市（行署）道路运输管理机构提出开业申请，经审核后由省道路运输管理机构验收合格，发给机动车驾驶员培训许可证。
（三）持机动车驾驶员培训许可证及其他相关手续依法办理工商执照和税务登记。
（四）经批准开业的培训单位，由批准机关通知当地公安部门。
经批准立项后，8个月内未筹建完毕，无正当理由的，取消立项资格；已履行完全部审批手续超过3个月仍未开业的，视为自动放弃经营资格，并由发证机关收回机动车驾驶员培训许可证。
第七条市（行署）道路运输管理机构应当在接到立项、开业申请后15日内提出审核意见，省道路运输管理机构应当在接到立项、开业申请后20日内给予答复。
第八条培训单位合并、分立、迁移、改变培训范围、停业、歇业及进行年度审验，按《条例》有关规定执行。
第三章培训管理
第九条机动车驾驶员培训方式分为全日制和学时制两种。
全日制是指学员在有限培训期内完成培训内容的培训方式。
学时制是指学员按学时不限期完成培训内容的培训方式。
第十条机动车驾驶员培训学校应当按《开业条件》规定的经营类别、培训种类和招生范围招生，不得异地培训。
机动车驾驶员培训班仅限于大、中专院校、技工学校开办，并在本校内招生培训。
第十一条机动车驾驶员培训学校、培训班应当在招生前20日内向当地市（行署）道路运输管理机构报送招生计划。开学后10日内，应当持学员培训登记表向市（行署）道路运输管理机构申领学员证。
第十二条培训单位应当执行和使用省道路运输管理机构统一编制的教学计划、教学大纲和培训教材。
第十三条培训单位的各类教员、教练车辆与学员的配备比例，应当按《开业条件》的有关规定执行。
第十四条培训单位应当使用与考试车型相适应，符合规定技术标准的教练车辆。
教练车辆应当在指定部位悬挂并随车携带省道路运输管理机构核发的全国统一的标志牌和《教练车证》。
第十五条培训单位聘用的教员，应当经省道路运输管理机构培训合格，取得《机动车驾驶员培训准教证》后，方可从事教学活动。
第十六条需租用训练场地的机动车驾驶员培训学校、培训班，应当选择有经营资格的经营性教练场组织学员训练。
第十七条申请参加机动车驾驶员培训的学员应当到具有经营资格的机动车驾驶员培训学校、培训班报名，经当地二级以上综合医院进行入学和报考机动车驾驶证前的一次性身体检查，合格后方可参加培训和考试。
体检表样式由省交通行政主管部门和省公安部门统一制定，交当地二级以上综合医院发放。
第十八条学员培训期满后，机动车驾驶员培训学校、培训班应当组织学员参加由道路运输管理机构进行的结业考试，考试合格的，发给机动车驾驶员培训结业证；考试不合格的，可以免费参加一次培训和补考。
第十九条培训单位在收取培训费用时应当按规定开据《黑龙江省机动车驾驶员培训专用发票》。
培训单位在发生其他业务时应当使用全省统一的票据和单证。任何单位和个人不得私自印制、伪造、倒卖和转让。
第二十条培训单位应当执行省价格主管部门会同省交通行政主管部门统一制定的培训费标准，并办理《收费许可证》。不得自行定价。
第二十一条培训单位应当依法纳税，并按国家和省有关规定缴纳费用。
第二十二条从事经营性道路运输的机动车驾驶员应当参加职业培训，持证上岗。
初次考取机动车驾驶证并申请从事经营性道路运输的机动车驾驶员，应当持培训结业证、机动车驾驶证申领从业资格证书。
第二十三条道路运输管理机构应当依据《条例》的有关规定，对机动车驾驶员培训活动进行监督检查。
第四章法律责任
第二十四条对违反本办法规定，有下列行为之一的，由交通行政主管部门委托道路运输管理机构视情节轻重，给予警告、责令限期改正，并给予下列处罚：
（一）违反第十二条规定，未执行和使用省统一编制的教学计划、教学大纲和培训教材的，处以5000元罚款。
（二）违反第十三条规定，教练车辆与学员配备比例不按规定执行的，处以3000元罚款。
（三）违反第十四条规定第二款，教练车辆不在指定部位悬挂标志牌或者不随车携带《教练车证》的，处以每辆车100元罚款。
（四）违反第十五条规定，培训单位聘用无《机动车驾驶员培训准教证》教员的，处以5000元罚款；教员无《机动车驾驶员培训准教证》的，责令其参加培训，并处每人100元罚款。
（五）违反第十八条规定，机动车驾驶员培训学校、培训班培训期满后，不组织学员参加结业考试直接报考驾驶证的，处以1万元罚款。
违反本办法第六条、第八条、第十九条、第二十一条、第二十二条规定的，按《条例》和国家有关规定进行处罚。
第二十五条违反本办法第四条规定，无培训结业证人员考取驾驶证的，由发证机关缴销驾驶证。
第二十六条对违反本办法规定，有下列行为之一的，由财政、税务、价格主管部门分别按有关法律、法规、规章的规定处理：
（一）不按规定使用全省统一票据的。
（二）不按规定使用《黑龙江省机动车驾驶员培训专用发票》和不按规定缴纳税款的。
（三）不按规定执行统一的培训费标准自行定价和不办理收费许可证的。
第二十七条道路运输管理机构和有关部门及其工作人员执行公务有下列行为之一的，由所在单位或者其上级机关给予行政处分：
（一）玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊。
（二）在规定的工作日未办结有关审核、批准事项的。
（三）未经培训滥发培训结业证的。
（四）受理无培训结业证人员考取驾驶证的。
第二十八条因执法人员过失给当事人造成经济损失的，应当按有关法律、法规规定予以赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十九条当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第五章附则
第三十条省农垦总局具体负责本系统内的机动车驾驶员培训行业管理工作，接受省交通行政主管部门的监督指导。
第三十一条本办法自2002年3月1日起施行。
五朵金花案的法律思考
???试论商品化权
李军 王刚
（内容摘要）五朵金花案凸现了我国知识产权保护的缺陷。商品化权作为一种新的权利在我国的研究刚起步，我国现存的几种权利保护模式都不同程度上存在缺憾，商品化权应作为一种独立的权利在我国获得知识产权的保护。
（关键词）商品化权 商誉 模式缺憾 独立保护
一，问题的提出
电影剧本《五朵金花》是由季康和公仆合作创造的剧本，后由长春电影制片厂拍成电影。美丽善良的“金花”形象从此家喻户晓。１９７４年云南曲靖卷烟厂开始经营“五朵金花”牌香烟，并于１９８３年注册“五朵金花”商标，使用至今。季康认为曲靖卷烟厂未经允许使用并注册了“五朵金花”的行为侵犯了起著作权，遂于公仆一起于２００１年２月５日向法院起诉曲靖卷烟厂，要求其立即停止侵权，赔礼道歉。曲靖卷烟厂以“五朵金花”无独创性，非我国著作权法上的作品为由反驳。认为曲靖卷烟厂没有侵犯电影剧本《五朵金花》的著作权。一审法院认定《五朵金花》的著作权属于季康和公仆二人共有，但却认为《五朵金花》剧本名称不受著作权法的保护。就此，判决驳回两原告的诉讼请求。本案在审理中，双方的争议焦点是曲靖卷烟厂是否侵犯了季康的著作权？商标注册使用影视作品中的人物形象是否构成侵权？对此，一种观点认为“五朵金花”是影视作品中的虚构人物，著作权人对其享有著作权，而被告生产，销售的是使用了该虚构形象的卷烟产品，该行为并未侵犯他人的该行为并未侵犯他人的著作权。因此，被告的行为不构成侵权。另一种观点认为，被告的行为肯定侵犯了“五朵金花”著作权人的某种权利，至于这种被侵犯的权利到底是何种权利，上述肯定态度意见不一。笔者认为在本案中，曲靖卷烟厂侵犯了著作权人的商品化权，而不是著作权，下面笔者就商品化权的有关问题进行初步探讨。
二，商品化权的定义和特征
（一） 商品化权的定义。
如郑成思教授所指出的“在一般民法的人身权与版权之间，以及在商标权，商号权，商誉权和版权之间，存在一个边缘领域，”“把这一边缘领域的问题无论单放在人身权（或商标权等）领域还是单放在版权领域解决，也难得出令人满意的答案”。为解决这一问题，学者在这一领域引进了一个新的概念，这就是商品化权。商品化权指的是将真实的人，虚构的角色或其他的财产物的形象，名称等用与商业活动的独占性权利。商品化权并非中国知识产权学者的杜撰，而是从日文转引来的。日文的商品化权则是日本于本世纪六十年代初从英美法的merchandisingright直译过来的。因此，商品化权起源于英美法系国家。美国的迪斯尼公司制造了家喻户晓的，尤受儿童欢迎的米老鼠，唐老鸭形象，该公司发现了它的商业价值，授权那些小件商品如儿童服装，背包，玩具等制造商可把这些卡通形象印在其商品上。这一再利用相当成功，给公司带来了相当的经济效益，这也是商品化权的真正起源。这种将动画片中的卡通形象以许可证的方式授予他人商品化的权利，被许多的学者称为商品化权。我国的法律体系中尚未有商品化权这一权利概念。相关的研究也起步较晚。近年来国内法学界较有代表性的观点大致有以下几种（1）形象权说，郑成思教授将着一领域的权利归纳为“形象权”，包括真人的形象（如在世人的形象），虚构人的形象，创作出来的人和动物的形象，人体形象等等，这些形象被付诸商业性使用的权利，郑成思把它统称为形象权（2）虚构角色说。该说将角色商品化权定义为是著作权人使用起作品只角色印刷于销售的商品之上的专有权利。（3）综合说，认为商品化权不仅包括真人的形象，虚构人的形象，虚构的角色，还包括作品的著名的标题，语言的片段以及为公众所熟知的有特定含义的标志。笔者认为第三种说法对商品化权保护较为全面，应为我国立法所采纳。
（二） 商品化权的特征。
（１） 商品化权的客体。人或动物的形象，著名作品的名称，片段以及广为人知的标记是“商品化”的对象，并非商品化权的客体。商品化权的客体是商品化权主体所享有的权利，承担的义务共同指向的目标。只有那些知名人士的姓名或形象，为社会公众所熟知的作品的名称，片段及角色，才可能产生商品化权。如奥地利最高法院１９８２年将运动员阿道夫诉商家侵权使用其肖像并要求赔偿一案发回重审可资借鉴。法院认为：关键是要看商店是否确实因使用其肖像获得了本不能或得的利润，如果商店以多个运动员的照片招徕顾客，顾客对照片上的某位运动员并不在意，则该运动员无权单独索赔。也就是说必须是顾客的购买行为是因该运动员的形象而起的，该运动员才有权索赔，主张权利。商品上，服务上或宣传上使用角色形象，名称，片段或标志，总能使消费者不由自主的联系到它们背后的那个概念，也正是这个概念吸引了广大消费者，商品化权的客体正是这个抽象的概念??信誉。
（２） 商品化权是知识产权的一种，具有知识产权的共有特征。商业信誉是创造性劳动的产物，而且具有以转让等方式实现其价值的基本财产属性，可以将商品化权整体或部分转让。因此从本质上说商业信誉是能直接带来物质利益的财产，是一种无形财产。《世界知识产权组织公约》第２条第８款将知识产权的范围界定为８个方面，即关于文学艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家的演出，录音和广播的权利；关于人们在一切领域的发明的权利；关于工业品样式的权利；关于商品商标，服务商厂商名称和标记的权利；关于制止不正当竞争的权利；以及在工业，科学，文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。商品化权明显属于在“工业”领域里来自知识领域的活动。
三，我国商品化权法律保护的现状
（一） 保护模式及缺陷
目前在我国对商品化权的保护散见于著作权法，商标权法，以及反不正当竞争法的规定。 然而笔者认为现有的几种保护模式在保护范围和保护强度方面都存在着不同程度的缺憾。1在著作权保护方面：著作权和商品化权的保护方法不同。受著作权保护的作品必须具备一个主要的条件---独创性。国内有些学者认为独创性是指作品是由独立构思而成的属性，作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭，剽窃或篡改他人的作品。世界知识产权组织也做过解释，独创性是指作品是作者自己创作，完全不是或基本不是从另一作品抄袭而来。而商品化权的客体是一种信誉，不管具体的物质表现形式如何，只要行为人未经权利人许可，盗用商誉获利就构成商品化权侵权。在一定的程度上，商品化权是否能作为著作权的保护客体难以认定，例如，英国认为著作权只保护戏剧，电影，作品，不保护情节的形象。2,在商标权保护方面：首先，商标申请人须是从事商业活动，以及必须持续的使用，否则存在着被撤消的危险。所有这些在一定的程度上影响了商品化权人对商业价值的充分利用。其次，注册的商标的保护一般只限于几类商品和服务，注册必须依商品类别分别申请。如果要对商品化权提供商标法的保护，则它要在所有可能的商品类别中注册，这就是防御商标。但是，有些国家对防御商标不予保护。最后，并非所有的人格特征都能注册为商标，如声音，动作等。3,在反不正当竞争保护方面：世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》将擅用他人商品化权的行为列入调整的范围中。然而这一模式任不可避免的具有以下局限性：传统的反不正当竞争法将行为的主体限于存有直接竞争关系的经营者，极大的限制了对商品化权保护的范围。WIPO在1996年发布的《反不正当竞争示范条款》虽不要求主体方面存在直接竞争关系，在其第二条“关于引起混淆”和第三条“关于损害他人商誉或名声”中将著名人物或著名虚构角色均作为尤其可能招致不正当竞争侵害对象的典型示范。它认为，当某一行为并非针对从事该行为人的竞争对手时，可能通过提高该行为人的相对其他竞争对手的竞争力来影响市场竞争。在这种并非直接竞争关系的场合，仍可适用该示范条款予以规制。示范条款并未突破行为主体为工商企业的范畴，当商品化权人不是从事营利性商业活动或与其他经营者间不存在直接的竞争关系时，均无法适用反不正当竞争法保护商品化权。
（二）无明确的赔偿计算。
一般对商品化权做出了明确规定的国家，都会对侵犯该种权利的赔偿额做出明确的规定。因为商品化权与商业利益相联系。对于侵犯“商品化权”给以赔偿的多少和商业获利相联系，而被告的商业获利是很明确的。但是因为类似于本案这种将虚构的形象用做商标使用的情况本身是很难用著作权侵权来衡量的。1997年2月，上海第一中级法院审理了“三毛”形象纠纷案。从法院的审理意见中也可以看出，法院认为被告的行为不属于著作权法规定的使用作品的行为，而是将著作权人的作品作为商标使用地行为，因此被告的行为不应按照著作权法的规定得出被告应赔偿额，但也不能将被告将著作权人的作品作为商标使用的行为，按商标法的规定计算被告的侵权利润，因为被告要求保护的是著作权，被告侵犯的是原告的著作权而不是商标权，如果按商标全的规定计算原告的经济损失或被告的侵权利润，则会错误的使用法律，得出错误的结论。
（三）商品化权在我国法律保护的立法建议。
鉴于我国存在大量的侵犯商品化权的事实，而权利人又往往不能依据现行的法律的规定获得及时，充分的民事救济，司法机关在处理类似案件时也无所适从，造成各地判决的大相径庭，为了更好的保护权利人的合法利益，维护国家司法的统一性，立法机关应尽快完善我国民事立法，可借鉴日本的做法，在知识产权法中把商品化权作为一种独立的权利来保护，即将商品化权与著作权，专利权，商标权等其他知识产权并列，给以专门保护，规定凡是被付诸商业性使用后，能增强商品或服务对消费者的吸引力，给商家带来利润的真实人，虚构的角色或其他财物的形象，名称等确定因素都可以是商品化权的对象。
行为人将他人的商品化权客体付诸商业使用，如果经过了权利人的同意，再对其加以利用，则行为人的行为便不构成侵权。行为人还必须是利用了商品化权客体的著名性，将该客体用于商业性使用，如在本案中普通人看到“五朵金花”卷烟，自然会想到电影“五朵金花”，“五朵金花”随着同名电影的深入人心，已有了显著的识别性，他人将其注册为商标，显然是利用了大众对其的认同感来达到盈利的目的，已构成对他人的商品化权的侵害。
商品化权侵权的归责原则笔者认为应适用无过错责任，郑成思在《对二十一世纪知识产权研究的展望》一文中谈到“侵害知识产权的物权之诉只能以客观为据，而其债权之诉则应辅予主观要件。当然在这一点上国外也有例外，例如，依照美国法律，直接侵劝人即使无过错，有时也须付赔偿责任，经过乌拉圭回合谈判的讨价还价，反应在世界贸易组织的协议中”在我国，对侵犯知识产权的无过错责任，只有较少的专著和论文论及它的合理性，在未来我国规定商品化权时应和国际接轨不论行为人的主观过错，只要其行使了侵犯他人商品化权的行为，就应承担责任，因为作为一个商业人，他必须注意他人的在先权利。
对侵害商品化权的赔偿应采取全部或全面的赔偿原则，要求权利人因侵权导致的损失给予全部弥补。其损失计算应有下列三种计算方法；è以权利人的损失计算。包括直接损失和间接损失，它表现于权利人现有权利的减少和可得利益的丧失，以及权利人为了调查或制止侵权行为所支出的合理费用如调查取证费，证据保全费等。同时对商品化权的侵害并非只导致财产的明显的损失，而且会在一定的程度上给权利人的精神造成损害，特别是将他人的真实的人物形象用于商业的目的，所以，应赋予权利人的精神损害赔偿请求权。2,以侵权人的获利计算。应以侵权人的营业利润为赔偿依据。3,法定赔偿额。在无法计算损失和获利时，法院确定的赔偿额不得高于法律规定的最高赔偿额。在未来的立法中可以参照我国现有的侵犯知识产权的最高赔偿额，在无法确定损失和获利的情况下，由法院根据过错，侵权情节等主客观要件酌定50万元下的赔偿。
（参考文献）
（!）郑成思 商品化权 [j] 中华商标 1996, (2)
(2) 郑成思 知识产权论 [M] 中国人民大学出版社 1998
(3) 郑成思 版权法 [M] 中国人民大学出版社 1998
(4) 郭玉军，甘勇，论角色商品化权之法律性质 [J] 知识产权报 2000, (6)
（作者简介）
李军（1972----）男，江苏徐州人，云南大学法学院2002级硕士研究生，主要研究方向，民商法，
王刚（1974--）男，安徽宿州人，云南大学法学院2002级硕士研究生，主要研究方
向，民商法，
