BT模式禁止论的法律驳斥
作者：周舟
2006年1月4日，建设部、发改委、财政部和中国人民银行共同发布了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（以下简称《通知》），规定：
政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。
政府投资项目是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。党政机关（包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关，以及工会、共青团、妇联等人民团体）及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目，视同政府投资项目适用本通知，采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。
带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。
该《通知》的发布导致了关于BT模式是否遭禁的讨论沸沸扬扬，大多观点认为BT模式究其实质乃是承包商垫资，而垫资在当前中国遭到有关行政主管机关禁止，所以BT模式亦遭到禁止。少数派观点以太平洋建设集团的严介和为首席代表，认为BT模式不属于垫资，何谈遭禁？（太平洋建设集团是BT模式最大的fans，也正是BT使得严介和短期迅速成为胡润排行榜的探花郎）
从2002年刚做BT到现在，前后共负责10多个BT项目的操作模式论证、法律风险分析、合同架构设计与合同起草等工作，我从来没认为BT是不合法的，所以当看到最近很多人所谓的BT遭禁的言论，觉得很是难以理解。怎么会有如此论调呢？
诚然，相对于BOT，BT缺少一个“O”，而且缺少这个“O”也的确使得BT发生了一定程度的“变异”，但这种变异竟然模糊了如此多智慧的双眼，确是始料不及，看来是炼丹炉中烧炼火候不足，尚未练就火眼金睛。
关于BT的合法性以及并未遭禁，我想从以下三个方面予以简单论证：
一、BT与BOT模式本是同根生
BOT与BT横行江湖之基础，在于政府缺乏必要的财政资金投入公共项目建设，所以借助BOT的方式吸引外国资本或者民营资本。BOT与BT二者一样，并不是政府就不用支付，只不过是延期支付，天下没有免费的午餐。BOT与BT只是解决了政府财政资金的一时短缺，都有点类似于分期付款，不过BOT是采用授予外部投资人特许经营权作为分期支付的方式，而BT是采用政府财政资金分期偿还的方式，BOT中政府对外用收费权支付，而BT中政府对外用现金支付，唯支付手段不同尔。因此，BOT与BT可谓是“同根生”。
BT的出现除了政府引资这个因素外，另外一个因素是项目本身所决定的，很多项目都具有公益性，或者政府基于某种考虑，使得项目不具有可经营性，不能“O”，但是政府以及当地经济发展又急迫需要这个项目，所以就只能分期付款了。也正是因为不能“O”，所以对BT项目感兴趣的大多为建筑承包商，一般其他投资人较少，因为BT项目中的纯粹的投资收益相对较低，而且与承包收益是合而为一的，有时难以区分。这也是唯有承包商热衷于BT的缘故，比如参与北京地铁奥运支线项目竞标的绝大多为承包商。
因此可以这么说，BT对于政府而言是分期付款的政府采购，是吸引外部投资，而对于承包商则是融投资带动总承包的新型承包方式，承包商更加关注的是承包合同额与承包利润，而非投资收益。正是政府与承包商双方需要的契合点成就了BT的大放异彩。
《通知》中所谓“采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知”，从这个表述我们很容易推断，原本属于政府投资项目不会因为采用BOT形式而改变其政府投资项目的属性。换言之，尽管BOT从形式上似乎是政府无需动用财政资金进行支付，在特许经营期满后转让时无需支付转让价款或仅象征性地支付转让价款，但《通知》认为BOT模式中授予外部投资人特许经营权可以理解为间接使用政府财政资金进行支付，因为特许经营权如果不授予外部投资人，则会为政府带来收益，该收益是属于国家财政资金的一部分。这里BOT与BT的差异仅仅在于，BOT中分期付款期限（特许经营期）更长，支付方式为特许经营权而已。
因此如果《通知》认为采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用，那么BT理所当然的也不应适用。
或者如果仍然不够清晰的话，那我们可以玩个小游戏，做个极端假设，比如地方政府在项目立项阶段要搞BOT，在外部投资人建造完毕运营之前，因为公共利益需要，地方政府决定取消运营收费，使用财政资金买断外部投资人的特许经营权或者给与其相应补偿，那岂不是由BOT而变成了BT，那到底这个BT是否合法呢？而实践中也的确存在很多取消特许经营权的案例，只不过是运营收费一段时间之后，而非刚刚建造完毕，比如北京五环和上海某隧道。试想如果地方政府与外部投资人双方达成默契并充分信任，那岂不是《通知》很容易被规避？那立法目的如何实现？
综上，认为《通知》是对BT模式的禁止实在是妄加猜测，也不符合“法不禁止即可行”的法律理念。
二、建设部确认BT的合法性和未遭禁止
尽管自2006年1月发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》后，建设部对于外界讨论激烈的BT是否遭到禁止没有给出一个明确的答复，但是通过观察以下几个文件（特别是发文时间）我们不难推断出建设部对BT操作模式的认可和推广。
1、1996年6月建设部、国家计委、财政部联合发布的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》，严禁施工单位带资承包工程，建行设单位不得要求承包单位垫资施工。
2、2003年2月建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，规定鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施。
3、2004年10月最高法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第六条规定：
当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
4、2006年1月建设部、财政部、发改委和中国人民银行共同发布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，规定在政府投资项目中严禁施工单位使用带资承包方式承揽政府投资项目。
通过上面这四个文件的发布时间顺序、内容和文件之间的内在逻辑，我们很容易发现建设部是认可BT模式的，而且BT也没有遭到禁止。简要分析如下：
1996年《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》禁止一切工程项目带资承包，其后于2003年《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》就提出鼓励有条件的企业搞BT，从这一点我们可以很清楚的看出BT不属于带资承包，也没有受到《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》的禁止。如果说《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》禁止BT模式，那么其后发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》提出鼓励BT就属于胡说八道了。
2006年1月的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》与1996年6月的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》从内容上并无实质差别，只是禁止带资承包的覆盖范围不同罢了。2004年最高院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对垫资条款约定与垫资利息给与了认可和保护，因此2006年1月重新发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，将禁止垫资的范围缩小到只是在政府投资项目中禁止带资承包，应当说这是因最高院司法解释所做出的一种阵地退守。
三、BT不属于带资承包
根据《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。
首先检讨一下上述关于带资承包定义的缺陷：
第一，该定义与现行建筑市场现状脱离，现行建筑市场就是业主市场，承包商无可选择，“要么接受要么离开”，所谓人在江湖漂的身不由己，在这个市场业主是大佬。我相信没有任何一个承包商会手执《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，坚持要业主给预付款，要按月支付进度款。当然，有了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，承包商至少多了一个谈判武器，只是这个武器的杀伤力有限。
第二，带资承包的定义中工程进度款支付的方式仅仅是按月支付，未免太过狭隘。实际工程实践中至少存在着按月进度付款和按形象进度付款两种。而且2004年10月财政部与建设部联发的《建设工程价款结算暂行办法》，其中第十三条规定工程进度款结算方式包括：
1、按月结算与支付。即实行按月支付进度款，竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程，在年终进行工程盘点，办理年度结算。
2、分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度，划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。
然后，我们来讨论BT不属于带资承包的问题。
在BT模式下外部投资人既为建设单位，而BT工程由于其公益性或其他因素不宜经营收费，因此目前国内做BT的清一色的是建筑企业，如太平洋建设集团、中建总公司、中铁工、中信国华建设等等。因此BT模式下，建设单位与施工单位两位一体，角色统一，外部投资人作为建设单位既要负责BT项目的融资，还要提供融资所需的相应比例的配套资金，同时要负责BT项目立项、报建、开工等相关前期手续，外部投资人同时作为总承包单位，负责BT项目的设计、采购与施工。当然，外部投资人上述工作内容将根据其与政府签署的BT合同的约定的不同而作相应调整。
根据上述，既然BT模式下，建设单位与施工单位为统一法律主体，因此就不存在《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》中所谓的建设单位未全额支付和建筑企业垫资施工的问题，一个非常简单的逻辑推理。
言而总之，BT模式之所以在基础设施建设中大放异彩是有其经济和制度基础的，认为BT遭到当局主管行政机关的禁止实属妄加猜测。当务之急应讨论的是关于BT的立法空白，比如外部投资人作为建设单位进行BT工程立项、报建等前期手续的主体资格问题、工程总承包的招投标问题、BT工程转让时的税收问题等等（关于BT立法的空白作者将另行撰文），加强BT的研究与立法完善。
舟山市人民政府办公室关于印发舟山市新型渔农村合作医疗制度管理办法（试行）的通知
浙江省舟山市人民政府办公室
舟山市人民政府办公室关于印发舟山市新型渔农村合作医疗制度管理办法（试行）的通知
舟政办函(2008)98号
各县（区）人民政府，市政府直属有关单位：
《舟山市新型渔农村合作医疗制度管理办法（试行）》已经市政府第18次常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二??八年九月二十四日
舟山市新型渔农村合作医疗制度管理办法
（试行）
第一章 总 则
第一条 为进一步巩固和完善新型渔农村合作医疗（以下简称新农合）制度，实施新农合市级统筹，根据国家、省有关规定和《舟山市人民政府关于新型渔农村合作医疗市级统筹工作的实施意见》（舟政发〔2008〕58号）精神，制定本管理办法。
第二条 全市新农合遵循“政府引导，自愿参加；多方筹资，专户管理；以收定支，保障适度；市级统筹，分级管理”的原则。市级统筹的基本形式为“方案统一、基金统筹、分级管理、风险共担”。
第三条 全市范围内新农合制度的实施和管理适用本办法。
第二章 组织管理
第四条 市政府领导全市新农合工作，各县（区）政府和普陀山、新城管理委员会负责本辖区新农合工作的组织实施。
第五条 市政府成立市新型渔农村合作医疗工作领导小组（以下简称市新农合领导小组）。市新农合领导小组的主要职责是：
(一) 起草新农合制度管理办法；
(二) 制定新农合制度实施细则；
(三) 负责全市新农合工作的组织实施和监督检查；
(四) 确定年度新农合基金的筹资标准、补偿标准等；
(五) 研究决定其他有关重大事项。
第六条 市新农合领导小组下设办公室(即舟山市新型渔农村合作医疗管理办公室，以下简称市新农合办)，为市新农合工作的管理机构，办公室设在市卫生局。主要职责是：
(一)贯彻执行市新农合领导小组的有关决定；
(二)制定新农合有关具体管理措施以及业务操作流程等；
(三)负责对全市新农合工作的业务指导与日常管理，负责对县（区）经办机构的监督管理；
（四）负责基金预决算草案的编制、财务会计和内部审计工作，并参与统筹风险基金管理工作；
（五）负责全市新农合信息化规划和市级平台建设；
（六）组织新农合的宣传发动；
（七）负责对定点医疗机构的监督管理；
（八）做好市新农合领导小组交办的其他工作。
第七条 各县（区）政府和普陀山、新城管理委员会成立新型渔农村合作医疗管理委员会，其主要职责是：
（一）贯彻执行市新农合领导小组的决定；
（二）组织做好辖区内新农合制度的宣传、发动、落实、监督工作；
（三）确保新农合参加率达到年度目标；
（四）负责辖区内参合对象的经费收缴及登记工作；
（五）做好参合对象身份确认工作；
（六）做好基金的筹集、管理、使用与监督等工作；
（七）负责做好本辖区内新农合信息化建设。
第八条 各县（区）设新农合经办机构，其主要职责是：
（一）拟订本地新农合业务操作流程；
（二）负责新农合资料审核、费用报销、转院审批等具体业务工作；
（三）负责本县（区）新农合信息管理系统的管理维护；
（四）负责本县（区）新农合资金的管理和使用；
（五）负责本地区新农合财务、统计、报表等工作；
（六）负责定点医疗机构的管理和监督；
（七）定期向市新农合办和监督组织报告运行情况；
（八）完成市新农合办和县（区）管理组织交办的其他工作。
第九条 各乡镇政府（街道办事处）应建立相应的工作组织，负责本地新农合工作的组织实施。配备专（兼）职工作人员，承担市新农合办和县（区）经办机构交付的工作任务，做好宣传动员、资金收缴、身份核对、代办结报等工作。
第十条 市、县（区）新农合领导组织或管理组织各成员单位依职责履行相应管理职能。
第十一条 市新农合办和县（区）经办机构人员及工作经费应全额拨款，列入财政预算，不得从新农合基金中提取。
第十二条 加强新农合管理信息化建设，提高筹资缴费、报销结算、统计等工作效率。
第三章 参加对象
第十三条 户籍在本市的渔农业人口可以参加本市新农合，已参加城镇职工基本医疗保险的渔农民不再参加新农合。
第十四条 坚持整户参加的原则。参加对象应当以家庭为单位在规定时间内缴纳参加费用。未在规定期间缴纳参加费用的，不得参加相应年度的新农合。
第十五条 五保户、低保家庭和特困残疾人等困难群体人员个人出资部分由县（区）政府负责解决。
第十六条 长期在市内其他县（区）居住的人员，允许自愿选择在现居住地参加新农合。
第十七条 参加对象应向新农合工作管理组织委托的机构或组织缴纳新农合的参加费用。
第十八条 按规定缴纳参加费用的人员，由经办机构登记为参加人。不符合条件的，或者不在规定期限内缴纳参加费用的，不得登记为参加人。
第十九条 参加人享有下列权利：
(一) 享受新农合规定范围内的医药费用补偿；
(二) 享受政府提供的免费健康体检等卫生保健服务；
(三) 对新农合工作有知情权、建议权、监督权等。
第二十条 参加人应当履行下列义务：
(一) 按时、足额、以户为单位缴纳新农合参加费用；
(二) 遵守本办法及其他相关规定；
(三) 服从管理机构、经办机构的管理，遵守有关规章制度；
(四) 履行其它相关义务。
第二十一条 参加人在登记、报销时，应当如实提供身份证明、合作医疗卡等信息，不得隐瞒、作假。新农合有关证卡等，只能由参加人使用，不得转借。
第二十二条 缴费截止后，参加人不得要求退还已经缴纳的参加新农合的费用。
第四章 基金管理
第二十三条 新农合制度实行个人缴费、集体扶持和政府资助相结合的筹资机制。鼓励企事业单位、社会团体和个人资助新农合。
渔农民缴费额根据全市渔农村经济发展水平、财政状况和渔农民医疗服务需求确定。年人均筹资额一般保持在渔农民上年度人均纯收入的2%左右。具体筹资标准和缴费额由市新农合领导小组确定。
第二十四条 新农合基金由下列资金组成：
（一）渔农民个人缴费；
（二）集体扶持资金；
（三）各级政府资助资金；
（四）个人、企业、社会等捐助资金；
（五）历年累计结余资金和提取的风险基金；
（六）其他合法收入。
第二十五条 新农合工作管理组织委托的机构或组织收缴的个人缴纳资金（包括集体出资），按规定划入指定的基金专用账户。
第二十六条 市、县（区）以及乡镇（街道）按核定的资助资金，及时、足额划入指定的基金专用账户。
第二十七条 异地参加人员应由政府资助部分由户籍所在地县（区）政府负责缴纳。
第二十八条 基金按照公开、公平、公正的原则，实行专项储备、专款专用、封闭运行，严格管理，严禁弄虚作假、挤占挪用。不得用于平衡财政预算，不得提取其他任何费用。
第二十九条 基金实施统筹管理。基金管理应遵循以收定支、统筹使用、收支平衡、略有结余的原则。基金管理实行市级统筹、统一管理、两级核算、集中决算。具体按市财政和卫生部门制定的基金财务管理制度执行。
第三十条 市新农合办和县（区）经办机构应当根据财政部门的规定，建立健全新农合基金的预决算制度、财务管理制度、会计制度和内部审计制度。
第三十一条 统筹资金年度结算有结余的，结转下一年度使用。不足支付的，按照基金财务管理制度执行。
第三十二条 市新农合办和县（区）经办机构要定期向同级人大、政协或监督组织汇报，主动接受监督。
第三十三条 县（区）经办机构定期向社会公布基金的使用情况，保证参加人员的参与、知情和监督权。
第五章 基金使用
第三十四条 新农合基金统筹年度为当年1月1日至12月31日。
第三十五条 新农合基金专项用于：
（一）参加人住院医药费用的补助；
（二）参加人门诊指定项目医药费用的补助；
（三）参加人普通门诊医药费用的补助。
第三十六条 以下情形发生的医药费用，新农合基金不予补助：
（一）非参加人员或不符合规定人员的医药费用；
（二）未经批准在非定点医疗机构就医、购药的费用；
（三）由于自杀、自残、吸毒、斗殴或者其他违法、犯罪等行为所发生的医药费用；
（四）交通事故、医疗事故、生产性事故等有第三者责任获得赔付的医药费用；
（五）工伤（含旧伤复发）发生的医药费用；
（六） 应审批而未经审批发生的大型仪器检查及特殊治疗项目；
（七）国家、省、市新农合管理机构及其他规定不予支付的情形。
第三十七条 因重大传染病流行等突发事件所需的防治经费，不得从新农合基金中列支。
第三十八条 完善贫困参合对象医疗救助办法，医疗救助所需资金按《舟山市贫困群体医疗救助实施办法》执行。
第三十九条 新农合参加人的医药费用具体报销范围、标准、办法由市新农合办制定，经市新农合领导小组同意后实施。
第六章 定点服务
第四十条 对提供新农合服务的医疗机构实行定点管理制度。
第四十一条 符合条件的医疗机构可以向市新农合办或县（区）经办机构提出申请，由市新农合办审查确定定点医疗机构资格。
不具备信息化条件的，原则上不纳入定点医疗机构。
第四十二条 市新农合办或经办机构应当与定点医疗机构签订服务协议，明确双方的权利、义务和责任。
第四十三条 新农合定点医疗机构应当严格执行新农合的有关规定，履行服务协议，承担相应职责。
第四十四条 新农合定点医疗机构有权在规定期限内获得规定或协议约定的服务补偿费用。
第四十五条 定点医疗机构要严格遵守新农合管理有关规定，完善并落实各种诊疗规范和管理制度，提高服务质量，保证医疗安全。做到合理检查、合理用药、合理收费、合理收治病人。遵守报销、用药目录、转诊等规定，不得任意截留病人，延误病人治疗。
第四十六条 定点医疗机构具体管理办法由市卫生局制定。
第七章 监督管理
第四十七条 市和县（区）政府成立新型渔农村合作医疗监督委员会（简称监委会，市日常办事机构设在市新农合办）。由市、县（区）政府及监察、审计、农业等部门负责人和参合渔农民代表组成。主要职责：
（一）监督检查新农合基金管理情况；
（二）监督检查渔农村五保户、特困户及贫困渔农民家庭参合情况；
（三）加强新农合基金的审计监督；
（四）接受群众的举报和投诉；
（五）负责查处新农合实施过程中的违规违纪行为。
第四十八条 市、县（区）审计部门要定期对市新农合办和经办机构的新农合基金收支、管理情况进行审计并将结果报本级政府和上级财政、卫生、审计部门。
第四十九条 政府或部门领导和管理人员违反本规定，由上级行政机关或者有关部门责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员或者其他直接责任人依法给予行政处分。
第五十条 经办机构违反本规定的，由上级行政机关或者有关部门责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。经办机构的工作人员滥用职权，玩忽职守、徇私舞弊的，由上级行政机关或有关部门责令改正；情节严重的，依法给予行政处分。
工作人员违反本规定，造成新农合基金损失的，由经办机构追回；不能追回的，应当承担赔偿责任。
第五十一条 定点医疗机构及其工作人员违反本办法，造成新农合基金损失的，由经办机构追回损失；视情节轻重给予警告、责令限期整改、中止或者解除定点医疗服务协议。
第五十二条 参加人有下列行为之一的，由经办机构责令改正，视情节轻重可暂停三个月至全年的医药费补偿待遇，并依法追回已经报销的医药费用：
（一）伪造、变造、涂改医药费收据、病历、处方、检查报告，骗取新农合资金的；
（二）与医务人员串通，骗取新农合资金的；
（三）冒用、伪造、变造、出借新农合有关证卡的；
（四）将定点医疗机构开出的药品或医疗器材进行非法倒卖的；
（五）其它违反新农合管理规定的行为。
第五十三条 市新农合办定期对全市新农合工作进行监督检查，对县（区）经办机构进行考核。
新农合工作纳入市政府对县（区）政府和相关部门年度考核内容。对在工作中成绩显著的单位和个人，由市政府给予表彰和奖励。
第八章 附 则
第五十四条 本办法由市新农合办负责解释。市新农合领导小组可根据本办法制定具体实施细则。
第五十五条 本办法自2009年1月1日起试行。各县（区）制定的管理办法与本办法不一致的按本办法施行。
